最高法院民事判決 八十七年度台上字第二二六六號
上 訴 人 洪綿璟被上訴人 林建農
林順福右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十年四月間向被上訴人林順福借款新台幣（下同）七十萬元，並提供坐落屏東縣○○鄉○○段第二三四號及第二三五號土地，於同年月十六日設定抵押權予林順福之子即被上訴人林建農，惟此二筆土地先前曾遭伊前夫王大郡於七十九年一月二十四日及同年三月八日向林順福借款時分別設定抵押權予林建農，每次各六十萬元，故伊借款時，雙方言明抵押權設定契約書上借款本金雖載為七十萬元，但林順福實際上僅需交付三十萬元，其餘四十萬元充作清償王大郡借款本金，林順福因而返還王大郡所簽發之本票及背書之支票各一張予伊為憑，惟上開三十萬元被上訴人迄未交付。嗣後伊除給付利息十萬二千元外，並與林順福結算，三筆借款共欠本金一百五十萬元，而自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止，按月息一分一厘計算之利息，已部分清償，僅欠四萬一千四百元。惟伊因經濟困難無力再行清償，遭林建農聲請法院拍賣前述土地，伊為免土地被拍賣，乃於八十四年十一月三十日清償二百五十萬元，林建農並即撤回執行。自八十二年四月二十九日起至八十四年十一月三十日止三十一個月，伊積欠林順福本金一百五十萬元，及王大郡借款按月息百分之一、伊借款按月息百分之○‧五計算之利息，合計一百八十五萬六千五百元。若再加計月息百分之一之違約金，及先前未償還之四萬一千四百元利息，伊所應償還者為二百三十六萬二千九百元。伊既已清償二百五十萬元，扣除執行費用一萬五千元，被上訴人尚受有十五萬二千一百元之不當得利。系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，被上訴人自應將該抵押權登記予以塗銷。縱如被上訴人所言，尚須加計月息百分之一之遲延利息，伊應償還者亦僅剩三十四萬二千九百元等情，爰先位聲明求為命被上訴人將前述三次抵押權登記均予塗銷；備位聲明求為確認被上訴人對上訴人之抵押債權本金超過三十四萬二千九百元部分不存在之判決。
被上訴人則以：訴外人王大郡於七十九年三月間向伊借款四十萬元，而交付面額二十萬元之支票及本票各一張，該四十萬元票據債權與系爭一百九十萬元抵押借款無關，上訴人於八十年四月十六日代王大郡清償上開票據債務，並非清償王大郡前所借貸之第一、二順位抵押權所擔保之債權。上訴人及王大郡多年未清償借款，其利息起算日為七十九年一月二十四日，迄八十四年十一月三十日止，達七十個月，扣除上訴人所給付之二百五十萬元，尚欠利息五十九萬六千九百元未還，加計本金一百九十萬元，共二百四十九萬六千九百元。又自八十四年十二月一日起迄八十五年九月三十日止十個月之利息為五十三萬五千元，以上合計共欠伊三百零三萬一千九百元等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人已自認訴外人王大郡向被上訴人借款一百二十萬元及上訴人向被上訴人借款七十萬元之事實，至謂伊所借之七十萬元，其中三十萬元並未交付，餘四十萬元充作清償王大郡先前向被上訴人借款之一百二十萬元債務云云，核與其先前所為三十萬已交付之自認不符，復有載明收到七十萬元借款之收據可稽，上訴人此部分所稱，自非可採。上訴人主張於八十一年二月二十五日清償被上訴人利息十萬二千元，並與林順福結算，三筆借款共欠本金一百五十萬元，而自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止，按月息一分一厘計算之利息，已部分清償，僅欠四萬一千四百元云云，亦非實在。系爭抵押權所擔保之債權，合計一百九十萬元。其中第一筆借款六十萬元，期限自七十九年一月二十四日起至八十年一月二十三日止，利息、遲延利息及違約金均按月息百分之一計算；第二筆借款六十萬元，期限自七十九年三月八日起至八十年三月七日止，利息、遲延利息及違約金均按月息百分之一計算；第三筆借款七十萬元，期限自八十年四月十六日起至同年十月十五日止，利息按月息百分之○‧五，遲延利息及違約金按月息百分之一計算。據此算至八十四年十月三十日止之利息、遲延利息及違約金，第一筆為七十七萬零四百元，第二筆為七十五萬二千八百元，第三筆為六十九萬九千五百三十三元，合計二百二十二萬二千七百三十三元。加上本金一百九十萬元，共計四百十二萬二千七百三十三元。扣除已清償之二百四十八萬五千元（另一萬五千元為執行費用），尚欠一百六十三萬七千七百三十三元。上訴人主張自八十四年十二月一日起，應償還被上訴人之債務僅剩三十四萬二千九百元，與事實不符，不足採信。從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，先位請求塗銷系爭抵押權登記，或伊僅欠被上訴人三十四萬二千九百元，備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過三十四萬二千九百元部分不存在，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人僅稱被上訴人尚應交付借款三十萬元，並未自認已收到該三十萬元，乃原審竟謂上訴人已自認收到三十萬元，於法自有未合。次查原審受命法官訊問受託辦理系爭抵押權設定登記之證人即代書林啟明：「債權人林順福如何交錢予洪女（上訴人）﹖」該證人答稱：「所借之錢乃設定好了抵押權再交錢，至於他們如何交錢，我未目睹，因交錢不在我這邊，我只負責幫他們辦設定之手續。」（見原審卷第九四頁正面）。至於上訴人所開立之七十萬元收據，林啟明證稱：「上開收據……是他們雙方當事人親筆所寫的。……債務人事先寫好，後來抵押權辦完以後，債務人才將上開收據交債權人」等語（見原審卷第九四頁反面、第九五頁正面）。乃原審就此項證言恝置不論，即以上訴人既已開立七十萬元之收據，應已如數收到該數額之款項，進而認定本件抵押權所擔保之債權合計為一百九十萬元，亦嫌速斷。另證人鄭錦山證稱：於八十一年一月底二月間，洪女……叫我與她去屏東老埤村找債權人談，到目的地，我在旁，由洪女與對方細算洪女所欠債務，清算後洪女共欠對方利息四十多萬元，洪女從身上取出現金十萬元先清償予對方，對方稱上訴人欲借七十萬元，扣掉前支票、本票四十萬元，剩下三十萬元，再扣掉上開利息及清償十萬元，剩未清償之利息四萬多元」等語。（見原審卷第五二頁）。原審對於鄭錦山前述證言，未說明何以不足採取之理由，即認為上訴人主張曾清償十萬二千元之利息及至八十二年四月二十八日止，利息僅欠四萬一千四百元，並非實在，亦有判決不備理由之違法。再查證人王大郡於原審證稱：「我確實借一百二十萬元，利息二分半，於（八十年三月十二日）土地過戶予洪女前，我每期均有拿利息予林順福繳清」等語（見原審卷第五二頁正面）。原審就此漏未審酌，將王大郡所借一百二十萬元，均自借款日起算利息，尤欠允洽。綜上所述，上訴人所稱系爭抵押權所擔保之借款債務，已於八十四年十一月三十日全部清償完畢，是否不足採取，尚待原審釐清。事實既欠明瞭，本院即無從為法律上之判斷。又先位聲明部分既屬無可維持，則備位聲明部分併應認為有廢棄發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。又本件依上訴人之主張，貸款人為林順福，惟依土地登記謄本所載，抵押權之權利人為林建農，則本件抵押權及其所擔保之債權債務，究係存在於上訴人與何一被上訴人之間，以及該抵押權與債權債務之關係如何，俱滋疑義，發回後宜併予澄清。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 十六 日