最高法院民事判決 八十七年度台上字第二二九二號
上 訴 人 王文華
王武士王多助王松久王國清王炎基王松朋王允良王松魁王松德王水源王文景王德修王炳泉王元助王元福共 同訴訟代理人 林崑地律師上 訴 人 王志仁
王彰仁王久男王水永被 上訴 人 王明三
王明川王良興王清番王昆霖王武芳王武士王武城王泉成王泉源王泉松王泉榮王訓賢王水旺王良雄王昭雄王正雄右當事人間請求確認公同共有權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年五月五日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度重上字第四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段一四七九、一四八○號土地（下稱系爭土地）所有權原為王德厚之遺產，伊均為王德厚之子孫，就系爭土地有公同共有權存在；縱系爭土地屬於祭祀公業王德厚財產，伊亦為祭祀公業王德厚之派下員，對於系爭土地仍有公同共有權存在，因被上訴人否認等情，求為確認伊就系爭土地有公同共有權存在之判決。第一審共同原告王金火於訴訟繫屬中死亡，由其三子即上訴人王炳泉、王元助、王元福承受訴訟。
被上訴人則以：系爭土地並非王德厚私產，上訴人未能證明其為該祭祀公業設立人之繼承人或子孫，自非該祭祀公業之公同共有人等語，資為抗辯。第一審共同被告王水立於訴訟繫屬中死亡，由其二子即被上訴人王昭雄、王正雄承受訴訟。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人並未舉證證明系爭土地為王德厚私產，且系爭土地於民國二年一月十八日登記「業主：王德厚、管理人王鼠」時，王德厚已死亡多時，為上訴人所不爭，則當時為何仍以其姓名登記？又本件當事人所列者均為男性子孫，並無女子；且依卷附日據時期土地台帳記載：系爭土地在日據時期大正元年以前，即已登載業主「祭祀公業王德厚」「管理：王棍」，於大正元年十二月二十七日管理人始變更為王鼠，是上訴人主張系爭土地為王德厚私產，伊為王德厚之繼承人，依繼承關係請求確認其就系爭土地之公同共有權存在，尚屬無據。次按祭祀公業係由設立人、享祀人、祭祀之財產等組成，故祭祀公業必有設立人，而以設立人及其繼承人為公業之派下。至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或其繼承人，縱為享祀人之後代，仍無派下權可言。系爭祭祀公業，雖因兩造均未舉證證明由何人設立，致設立人何人，迄未明確，惟上訴人就其為祭祀公業王德厚之設立人或設立人之繼承人既無法舉證以實其說，則其主張其係享祀人王德厚之第二子即第二房王純忠之直系男性子孫，對於系爭公業即有派下權云云，自非可採。況上訴人未先訴請有派下權存在，而直接請求確認就系爭土地有公同共有權存在，亦有未合等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人起訴即主張：系爭土地為王德厚之遺產，伊為王德厚之子孫，就之自有公同共有權；即令系爭土地為祭祀公業王德厚業產，伊亦均係系爭公業派下員，均有公同共有權等語（見一審卷二、三頁），參以兩造當事人於訴訟繫屬中均有人死亡，而均由其男性繼承人承受訴訟（見原審卷㈣九三－一○一頁、㈢八九－一○○頁）。似此，上訴人是否係請求其就系爭祭祀公業之派下權存在？事實審審判長自應善予闡明確定，原審未遑行使闡明職權，即為上訴人不利判斷，即嫌違誤。次依卷附日據時期土地台帳簿記載：系爭土地在日據時期大正元年以前，即已登載業主「祭祀公業王德厚」「管理：王棍」，於大正元年十二月二十七日管理人變更為王鼠，為原審確定之事實，是系爭祭祀公業於日治大正元年以前，即已存在；又依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產之際，抽出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產（見六十八年七月出版台灣民事習慣調查報告七一八至七一九頁）。是上訴人主張系爭祭祀公業為享祀人生前所設立，伊為享祀人之子孫，為系爭祭祀公業派下，就系爭公業所有土地有共有權存在等語，自非全屬無據。系爭祭祀公業是否非享祀人生前所設立，即有進一步調查審認必要。原審未遑詳為調查，仔細勾稽，徒以上訴人不能舉證證明其為系爭祭祀公業設立人之繼承人，而為上訴人敗訴判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十一 日