最高法院民事判決 八十七年度台上字第二二一九號
上 訴 人 姜仁樹
姜淑惠姜李煩被 上訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 錢秉才右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊被繼承人姜欽邦於民國二十九年間起即隨祖父姜林慶遷居於被上訴人所有坐落高雄縣鳳山市道○段下菜園小段八四之一○號土地（下稱系爭土地）旁，並在系爭土地上種植香蕉、蔬菜等蔬果，三十六年間再遷往高雄縣鳳山鎮（鳳山市前身）鎮西里五鄰六戶居住迄今。姜欽邦（八十二年亡故）於七十四年間將其占用系爭土地上之二間房屋，其中門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路二九五之一號後半部，如原判決附圖所示（下同）Ａ部分分歸上訴人姜淑惠（原判決誤繕為姜淑蕙）、姜李煩使用；門牌號碼同右路二九五之二號如Ｂ部分分歸上訴人姜仁樹使用。系爭土地之Ａ、Ｂ部分，無論自姜林慶、姜欽邦占用或自四十七年始占用起算，均已逾二十年之時效，則姜淑惠、姜李煩對Ａ部分，姜仁樹對Ｂ部分，均已取得地上權。詎伊向高雄縣鳳山地政事務所申請地上權登記時，因被上訴人對伊提起拆屋還地訴訟，遭以登記之權利人、義務人間有爭執而駁回登記之申請，兩造間就該地上權之法律關係不明確等情。求為確認姜淑惠、姜李煩對系爭土地Ａ部分，姜仁樹對系爭土地Ｂ部分地上權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人提出之四鄰認證書、稅單及戶籍謄本等文件，僅能證明其在系爭土地上居住多年；其於八十五年十月間向地政機關申請時效取得地上權登記，遭以訴訟中為由駁回，亦僅可證明其自申請登記時，始有以行使地上權意思占有系爭土地而已，尚無法證明其自始主觀上即以行使地上權之意思而占有。因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，且占有人因時效而取得地上權登記請求權者，必須在土地所有人訴請返還土地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向該管地政機關請求為地上權登記，如經該管地政機關依法受理，則受訴法院始得就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；縱具備時效取得地上權之要件，倘土地所有人已依民法第七百六十七條規定提起返還土地訴訟後，占有人始向管轄地政機關申請登記者，即不包括在內。伊本於所有權依法訴請返還，已獲勝訴判決，上訴人事後向地政機關申請時效取得地上權登記，並遭地政機關以系爭土地訴訟審理中為由駁回等語。資為抗辯。
原審以：上訴人姜李煩之夫、姜仁樹、姜淑惠之父姜欽邦雖自日據時期起即占有使用系爭土地，並在Ａ、Ｂ部分建有房屋；惟占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有；上訴人雖繼受姜欽邦對系爭土地之占有，然姜欽邦已於八十二年間死亡，其占有系爭土地之初，係基何意思，已無從查證；系爭土地之日據時期及現在登記謄本、高雄縣政府建設局八十五建局都字第三三九一四號函、戶籍謄本、台灣高雄地方法院檢察署處分書、通知書、台灣高雄地方法院刑事判決、房屋稅繳納通知書、認證書、證明書、高雄縣稅捐稽徵處等文件，僅能證明上訴人及姜欽邦在系爭土地上建屋居住之事實；被上訴人七十八年四月十七日資地字第九二一二六○二五號、七十八年六月廿日資地字第九二一二六○六○號函、高雄縣政府八十府地籍字第一五五九六四號函，不過顯示上訴人曾向被上訴人表示欲申購系爭土地而已；均不足證明姜欽邦初以行使地上權之意思占有系爭土地。證人葉文常、王幸明所謂，姜欽邦於日據時期在系爭土地上蓋有茅草屋之證詞，亦不能證明其基於取得地上權之意思為占有。至高雄縣鳳山地政事務所駁回上訴人就系爭土地為地上權測量申請函、訴願決定書，雖可證明上訴人自八十五年間向高雄縣政府申請地上權測量時起，以行使地上權之意思占有系爭土地，然既未逾取得地上權時效二十年，與時效取得地上權登記請求權之要件不符。上訴人所謂，其先人自日據時期即占用系爭土地，已逾二十年地上權取得時效云云，並不可採。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
按以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，僅得為地上權人登記之請求。在未完成為地上權人登記前，尚不得謂對之有地上權存在。本件上訴人既自陳，其向高雄縣鳳山地政事務所申請系爭土地Ａ、Ｂ部分之地上權登記已遭駁回云云，自未完成地上權人登記，即不得主張對該地有地上權存在。則上訴人對被上訴人提起本件地上權存在積極確認訴訟，於法即難謂為合。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結果尚非不可維持。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 七 日