最高法院民事判決 八十七年度台上字第二三一二號
上 訴 人 廖廷龍被上訴人 謝信景
彭誠浩廖錦呈彭杏南張宏營廖德熾廖德爐廖碧霞廖展煊廖展賢右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日臺灣高等法院更審判決（八十五年度訴更㈢字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人廖德熾、廖碧霞、廖德爐、廖展煊、廖展賢五人之金額逾新臺幣一百十七萬四千一百零八元及其利息部分廢棄。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國六十二年六月間與被上訴人謝信景、彭誠浩、彭杏南、廖錦呈、張宏營及廖德熾、廖碧霞、廖德爐、廖展煊、廖展賢五人（下稱廖德熾等五人）之被繼承人廖永昌並廖永源（業經原法院前審裁定駁回其訴確定）等人，合夥投資新臺幣（下同）一千五百萬元，購買坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號、二八○－五九號土地，興建紅寶石大樓Ａ、Ｂ兩棟。伊等投資比例為：謝信景百分之十二‧五，彭誠浩、彭杏南共百分之十二‧五，廖錦呈百分之五，廖永昌、廖永源共百分之六‧五，張宏營百分之十，採邊建邊售之方式為之。上訴人竟利用管理之機會，將房屋出售或出租，所得利潤悉數侵占，業經刑事法院判處罪刑確定。該大樓之淨利益計三億三千五百萬三千四百四十六元，上訴人應依上開投資比例賠償或返還與伊等情，求為命上訴人給付謝信景四百五十一萬五千八百元，廖德熾等五人一百十七萬四千一百零八元，彭誠浩、彭杏南四百五十一萬五千八百元，廖錦呈一百八十萬六千三百二十元，張宏營三百六十一萬二千六百四十元，及均自七十九年七月二十一日起計付法定遲延利息之判決。（逾上開本息之請求，業經原法院前審判決駁回確定。）上訴人則以：兩造間之合夥契約已作廢，雙方及其他合夥人所聚資金約一千五百萬元，除支付地主之保證金及代地主墊付購買國有土地價款外，已無資金可資運用，紅寶石大樓係伊自行籌組美極新企業有限公司（下稱美極新公司）所興建。伊縱有侵權行為，亦因上訴人已於七十一年間知悉，依民法第一百九十七條規定，其損害賠償請求權早罹於時效而消滅。又被上訴人嗣變更為依不當得利法律關係請求，伊不予同意。且本件係附帶民事訴訟，應以請求回復損害為限，被上訴人請求返還不當得利，於法無據。況兩造間為合夥關係，並非無法律上之原因，伊自無不當得利可言。再者，伊縱有侵占行為，所侵占者亦屬合夥人公同共有之合夥財產，依法在未經清算前，尚不得請求合夥財產之分析，被上訴人依利益分配請求權各自請求伊賠償損害或返還不當得利，亦不應准許等語，資為抗辯。
原審以：本件被上訴人之侵權行為損害賠償請求權固已罹於時效而消滅，惟按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張，不得認其訴之變更不合法予以駁回。是被上訴人於上訴人為時效之抗辯後，將原主張之侵權行為法律關係變更為依不當得利法律關係請求，雖上訴人表示不同意，仍應准許。又被上訴人係主張上訴人侵占兩造合夥興建房屋之售屋款及租金，且否認被上訴人合夥之權利，已侵害其合夥利益分配請求權，並未依民法第六百七十六條規定請求分配合夥利益，或分析合夥財產。上訴人抗辯系爭財物屬合夥財產，在合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，被上訴人在合夥關係存續中，不得為本件請求云云，即不可取。再者，上訴人係以非法行為侵占被上訴人依合夥所應分得之利益，自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，自符合民法第一百七十九條不當得利請求權之要件，且本件既係被上訴人告訴上訴人侵占乙案（下稱刑事案）經刑事庭裁定移送民事庭，依刑事訴訟法第四百九十條規定，即應適用民事訴訟法規定，被上訴人自得基此法律關係為請求（被上訴人已依法補繳裁判費），上訴人抗辯其非無法律上之原因受利益云云，亦不可採。被上訴人主張與上訴人合夥購買土地興建紅寶石大樓Ａ、Ｂ兩棟，及其投資比例之事實，有中山聯合大廈寶石街股東組織章程、股東投資金額分配表、樓房合作建築契約書、合建契約書等附卷可稽，堪信為真實。上訴人對於上開證物之真正及被上訴人投資比例亦不爭執，雖以前揭情詞抗辯。惟查上訴人對於兩造間合夥契約業已作廢乙節並未舉證證明，且紅寶石大廈係於六十五至六十七年間興建，而美極新公司則於六十八年始成立，有建造執照及臺北市政府建設局七八北建二字第一六八二九號函並商業登記簿附上開刑事案卷可稽，該美極新公司如何能在尚未成立之前即參與建築？況依卷附七十一年十月十四日、同年十二月十八日二次股東會議紀錄記載出席人員除上訴人外，尚有彭誠浩、謝信景、彭杏南、廖錦呈、張宏營、廖永欽、廖永昌等多人在內，記載內容係要求上訴人提出大樓銷售情形之報告及股東收支帳冊等，並無如上訴人所謂美極新公司獨資興建之任何紀錄。七十四年五月十六日訴外人即上訴人之子廖永欽、廖勁棠參加之紅寶石大廈股東會議紀錄，仍稱彭誠浩等為股東，亦有該股東會議紀錄附前開刑事案卷可考，足見兩造間之合夥契約並未終止。被上訴人等將投資款全數交由上訴人統籌支配，其如何運用，應有帳冊可尋，既無帳冊，空言抗辯該一千五百萬元投資款，全部支付與地主作為保證金及代墊購買國有土地價款，系爭房屋係其獨資興建云云，自非可採。上訴人自承系爭紅寶石大樓Ａ棟預售三十一戶，Ｂ棟預售二十三戶，總價款三千六百十二萬六千四百元，雖抗辯其興建大樓工程費用共五千五百五十六萬八千八百十六元，然能提出憑證者僅一千三百四十五萬二千七百七十八元。又上開有憑證部分之工程費係興建紅寶石大樓Ａ、Ｂ二棟全部房屋之費用，非僅已銷售部分房屋之興建費用，且係採邊建邊售之預售方式，又有原先之投資款一千五百萬元，上訴人稱售屋款不足興建費用，伊無侵占云云，顯非可採。上訴人雖提出分配表抗辯已將被上訴人應分得之房屋全部分歸其取得，惟該分配表係上訴人自行製作，並未經被上訴人簽名同意，尚難據以謂合夥興建之房屋業已分配，即上訴人於刑事案件中所舉證人吳國藏亦證稱協商後仍有合夥人提出異議等語，益證並未完成分配。又部分房屋雖已為被上訴人設定稅籍，然此係上訴人以部分被上訴人為起造人，因上訴人拒不辦理保存登記，雙方涉訟拖延，稅捐機關只得以原始起造人名義課徵房屋稅，實際上房屋稅仍由上訴人支付，亦有臺灣臺北地方法院七十八年度重訴字第四七九號民事判決可考。另部分房屋基地雖仍登記為彭誠浩、廖錦呈名義，然此係依原始合夥契約之約定而登記，均非分配售屋款之證據。上訴人於七十二年四月二十九日委託律師致函被上訴人所委任之律師稱：「本件興建紅寶石大樓係由美極新企業有限公司股東共同出資興建，彭誠浩、謝信景、廖錦呈、廖永昌、張宏營、彭杏南等六人並非該公司股東，於該大樓興建期間並無確定出資，建築費皆由該公司投資建築，彭誠浩等六人無權要求任何分配起造完成之房屋……」等語，足見上訴人確有侵占售屋款之行為。依兩造訂立之「中山聯合大廈寶石街股東組織章程」第七條約定：「房屋價格以公司訂定合理價格，委請房屋中心代售」，彭誠浩及廖永昌並代表全體合夥人於六十四年十二月十日與華門建設開發有限公司簽訂「銷售代理合約書」，預售系爭紅寶石大廈房屋，有該銷售代理合約書在卷可按，可知兩造合夥之目的在於興建房屋出售營利，而非分配房屋。系爭紅寶石大樓Ａ棟有一一六戶，地主分配六十戶，建方分得五十六戶，該五十六戶中，已銷售三十一戶，未銷售之餘屋二十五戶，Ｂ棟有五十四戶，地主分配二十三戶，建方分得三十一戶，已銷售二十三戶，未銷售之餘屋八戶。屬於建方（即兩造）所分得尚未銷售之房屋，多由訴外人范揚展或大廈管理委員會出租，有刑事案法官履勘現場製作之現住戶陳金益、王進財、黃于倫、曾春蓮、謝周燕瑜及大廈管理委員會管理委員李峰輝筆錄影本在卷可按。該尚未出售之房屋至今雖未分配與被上訴人，惟兩造合夥之目的本在興建房屋出售營利，未出售之房屋既非由上訴人出租，且未出售，即難認其就此有何侵占行為可言，應認上訴人僅侵占已出售房屋之售屋價款。上訴人將部分紅寶石大樓房屋出售後，拒絕將售屋價款分配與被上訴人，其有侵占系爭售屋款甚明。惟被上訴人對於售屋所得價款若干，並未舉證，上訴人則自認售屋價款共三千六百十二萬六千四百元，雖亦無帳冊可憑，仍應依其自認者為準。又興建系爭房屋之費用，有憑證部分僅一千三百四十五萬二千七百七十八元，經上訴人自認，且該款係興建全部房屋之費用，非僅上訴人所出售房屋部分之興建費用，業如前述，兩造先前投資之一千五百萬元已足支付前開興建房屋費用。至彭誠浩、廖錦呈名下雖登記有部分房屋基地，惟此仍屬全體合夥人所有，將來應移轉於房屋買受人，均不能扣除，故上訴人侵占之售屋款為三千六百十二萬六千四百元。依被上訴人投資之比例計算，渠等分別所受之損害即上訴人所得之利益為：彭杏南、彭誠浩四百五十一萬五千八百元，謝信景四百五十一萬五千八百元，廖錦呈一百八十萬六千三百二十元，廖德熾（原判決誤為廖永儀）等五人之被繼承人廖永昌二百三十四萬八千二百十六元，張宏營三百六十一萬二千六百四十元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即七十九年七月二十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。是本件被上訴人基於不當得利之法律關係請求上訴人給付前開金額本息，洵屬有據，應予准許等詞，因而為被上訴人勝訴之判決。
關於命上訴人給付被上訴人謝信景、彭誠浩、彭杏南、廖錦呈、張宏營本息及給付被上訴人廖德熾等五人一百十七萬四千一百零八元本息部分：經核原審就此部分准被上訴人請求而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨，指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。至其餘部分（即命上訴人給付廖德熾等五人逾上開金額本息部分），按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。經查本件廖德熾等五人於原審係聲明請求上訴人給付渠等一百十七萬四千一百零八元及法定遲延利息，有所提書狀及原審言詞辯論筆錄可稽（見原審訴更㈢卷第七八頁、二七頁及八一頁），原判決理由第一項亦記載其請求同上金額本息，乃主文欄竟命上訴人給付廖德熾等五人二百三十四萬八千二百十六元本息，逾其聲明範圍部分，自難認無訴外裁判之違法。上訴論旨，雖未指摘及此，前開原判決既屬可議，仍應認此部分上訴為有理由，由本院將該部分原判決廢棄。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十一 日
Ａ