最高法院民事判決 八十七年度台上字第二四五六號
上 訴 人 謝榮娥
張釗源共 同訴訟代理人 陳俊傑律師
蔡文彬律師被 上訴 人 羅錦麟右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊自民國七十七年三月間起陸續向訴外人張允銘借錢，因伊未能如期返還本金，張允銘遂不定期與伊結算利息與違約金，並於結算後，將利息與違約金納入本金再以複利計算，並由伊另簽發本票交與張允銘收執，惟張允銘並未將伊於結算前簽發之本票返還伊，並要求將伊所有坐落南投縣○里鎮○里段第九六九號及第九八○號土地分別設定抵押權登記與其妻即上訴人謝榮娥及其子即上訴人張釗源，抵押權設定情形如原判決附表所示。伊向張允銘所借款項，於八十年六月四日結算時，連同預先列計之三個月利息，共欠本息新台幣（下同）三百六十萬元，約定清償日為八十年九月四日。嗣伊為償還債務，將伊所有坐落同段第九六四號及第九六四之六號土地出售予案外人余文喜，得款一千零五十萬元，於八十二年六月七日及八十二年十二月三十一日分別償還張允銘一百萬元及八百萬元（其中十萬元係現金），共償還九百萬元。以三百六十萬元本金計算，至八十二年十二月三十一日止，伊應付與張允銘之本金、遲延利息、違約金總計八百三十萬四千元，伊已溢付六十九萬六千元，張允銘之債權均已不存在，上訴人就伊所有系爭土地之抵押權設定登記，即因主債權不存在而失其附麗。惟系爭第九八○號土地部分，因謝榮娥於八十四年十一月間聲請拍賣，經再減價無人應買而由謝榮娥於八十五年八月三日承受，並於同年十一月十五日完成所有權移轉登記，其上原有之抵押權亦為之塗銷等情，求為命上訴人應塗銷系爭第九六九號土地上如原判決附表所示之抵押權設定登記及確認上訴人就系爭第九八○號土地所為如原判決附表所示之抵押權所擔保之債權不存在之判決。
上訴人則以：被上訴人自八十年六月三日至八十一年十二月十四日先後向張允銘借款七百三十萬元，依借貸契約在清償期前按每百元日息二分計算利息，逾期未清之遲延利息及違約金每百元日息一角，至八十二年十二月三十一日，被上訴人應給付之利息為四百零二萬八千四百元與本金合計為一千一百三十二萬八千四百元。被上訴人於八十二年十二月三十一日清償張允銘七百九十萬元，尚欠三百四十二萬八千四百元，此部分債務計至八十四年五月二十日止之利息為一百七十一萬八千四百八十四元。另被上訴人於八十三年三月三十日起至八十三年底，又以本票十張向上訴人借款合計六百七十九萬八千元，此部分債款至八十四年五月二十日止之利息為一百九十六萬二千一百元。故被上訴人至八十四年五月二十日止，尚積欠本息一千三百九十萬六千九百八十四元。被上訴人既未清償全部債款本息，其擔保之抵押權自不得請求塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張伊自七十七年三月間起陸續向訴外人張允銘借款，提供伊所有坐落南投縣○里鎮○里段第九八○號及第九六九號土地，為上訴人設定如原判決附表所示之抵押權等情，為兩造不爭之事實，並有土地登記簿謄本可稽。且被上訴人主張已給付上訴人八百九十萬元，亦可採信。然按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，上訴人主張其因消費借貸關係而取得系爭抵押債權，自應由上訴人就其有交付借款予被上訴人之事實，負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照）。上訴人雖辯稱被上訴人於八十年六月三日、八十一年一月二十一日、同年五月十二日、同年十二月十四日分別向伊借款一百三十萬元、二百五十萬元、一百五十萬元、二百萬元，合計七百三十萬元，但此部分被上訴人僅承認借得三百六十萬元，否認其餘部分，上訴人就逾三百六十萬元部分既未能證明有交付款項與被上訴人，即應認被上訴人僅向上訴人借用三百六十萬元。此部分如依上訴人之計息方式，被上訴人自八十年九月四日起至八十三年一月四日止應負擔之遲延利息及違約金為三百零二萬四千元，連同本金共六百六十二萬四千元，而被上訴人於八十二年十二月三十一日之前已給付八百九十萬元，溢付二百二十七萬六千四百元。如依被上訴人之計息方式，被上訴人應負擔之遲延利息之違約金為四百七十萬四千元連同本金合計八百三十萬四千元，而被上訴人迄八十二年十二月三十一日止，已給付八百九十萬元，溢付五十九萬六千元。是無論依何造所主張之計息方式計算，被上訴人積欠之債款均已清償完畢，並有溢付款項之情事，上訴人此部分債權應已消滅。關於八十三年三月十四日及同年八月二十三日各借三百萬元，合計六百萬元之抵押權乙節，被上訴人辯稱係因上訴人以本息尚未還清，要求伊續提供系爭不動產為擔保，實則伊分文未取云云，而上訴人復不能證明有將六百萬元借款交與被上訴人，此部分之抵押債權應屬不存在。至上訴人主張被上訴人於八十三年三月三十日起至同年底，分別以十張本票為擔保，向謝榮娥借款六百七十九萬八千元部分，據被上訴人辯稱：上訴人以本息未還為藉口，片面結算要求伊簽發該十張本票為憑，伊並未受領同額現款之交付云云，而上訴人又不能證明有交付此項借款之事實，自亦無從認定上訴人此部分抵押債權存在。上訴人雖依抵押設定契約書均由被上訴人親自簽名，且其上均載明：「債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據為準」、「實際借款金額以債務人開具之票據為準」，「債務人提供同額票據為擔保」，已得作為債權證明或收據使用云云。然依交易習慣，不論金融機構或民間抵押借款，貸與人無不先要求借款人簽發本票、借據等債權憑證，並提供不動產完成抵押權設定登記後始准予撥款，其事後未予撥款者不乏其例。本件上訴人約定高利率之違約金，預定被上訴人無法如期清償借款，利上加利，以複利計算方式，僅貸與被上訴人三百六十萬元，至八十三年底竟衍生如上訴人所主張之債權額一千八百十二萬六千四百元，而有如原判決附表所示之抵押權設定，其實，被上訴人並未取得如斯鉅額之借款。綜上所述，系爭之抵押債權既已不存在，被上訴人請求確認系爭第九八○號土地如原判決附表所示之抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭第九六九號土地如原判決附表所示抵押權設定登記，即無不合等語，為其判斷之基礎。
惟查解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，本院著有十七年上字第一一一八號判例可資參考。本件雙方所訂之抵押權設定契約書分別載明「債務人提供票據作為擔保，實際金額以票據為準」、「實際借款金額以債務人開具之票據為準」、「債務人提供同額票據為擔保」。依此特約，似以上訴人持有被上訴人所簽發之票據，即得做為被上訴人向上訴人借得款項之證明。而上訴人提出之本票十張，被上訴人並不否認為其所簽發，原審未遑詳加推敲，遽以上訴人未能證明有交付此部分借款於被上訴人及債務人先簽發本票後，債權人未交付借款者不乏其例為由，認為上訴人就該十張本票六百七十九萬八千元之抵押債權不存在，進而為上訴人不利之判決，殊難謂為允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又本件抵押權及其所擔保之債權之關係，究係存在於何人之間，應予澄清，案經發回，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十三 日