最高法院民事判決 八十七年度台上字第二四八三號
上 訴 人 陳煥成訴訟代理人 葉源龍律師被 上訴 人 張國樑右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十日臺灣高等法院花蓮分院判決（八十七年度重訴字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十九年十一月二十八日與訴外人謝榮森、呂黃淑雲各出資三分之一，合資新臺幣（以下同）九百萬元，購買坐落花蓮縣○○鄉○○段四二之二九號土地，因該土地為農地，乃約定信託登記於上訴人名下，而設定一千萬元之抵押權與謝榮森、呂黃淑雲，以為擔保。謝榮森嗣於八十二年十月二十六日將其權利以五百萬元之價格出售予伊，同年十一月十七日上訴人與伊訂立同意書，同意設定抵押權予伊，由伊與上訴人成立信託契約。詎上訴人竟違背其受託任務，不僅未依約辦理抵押權設定登記與伊，反而未經伊及呂黃淑雲同意，擅於八十二年十二月一日，將原來設定之一千萬元抵押權塗銷，而設定抵押權向花蓮縣壽豐鄉農會借款八百四十萬元，又於八十三年十月十三日設定抵押權，向訴外人莊劉座借款六百萬元，進而於八十四年七月二十一日以六千萬元之價格，擅將系爭土地出售予訴外人徐淑卿，伊於系爭土地有三分之一權利因而受有損害。按系爭土地出售價格計算，所受損害當在二千萬元以上，扣除上訴人以道路徵收補償金為名交付與伊之五百萬元，上訴人至少應賠償伊一千五百萬元等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付一百六十六萬六千六百六十七元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求部分，經原審判決敗訴確定）。
上訴人則以：伊曾交付被上訴人五百萬元，為被上訴人所自認，該款係伊向被上訴人購買被上訴人之應有部分之價款，絕非因道路徵收而交付補償費。被上訴人既已將其應有部分出售予伊，伊將系爭土地出售與他人，即無背信可言，被上訴人請求伊賠償，實無理由等語，資為抗辯。
原審判命上訴人給付被上訴人一百六十六萬六千六百六十七元，並加付法定遲延利息，係以：被上訴人就其主張之事實，已據提出臺灣花蓮地方法院八十五年度易字第四九六號上訴人被訴背信案件之刑事判決及土地登記簿謄本為證，上訴人對於合夥購買系爭土地，嗣設定抵押以借款及將系爭土地出售等事實自認屬實，並經證人呂黃淑雲、徐淑卿於刑事案件調查時供證明確，又有上訴人同意為被上訴人設定抵押擔保之同意書及上訴人與徐淑卿訂立之土地買賣契約書可稽。上訴人因此犯有背信罪行，亦經臺灣高等法院花蓮分院（以下稱花蓮高分院）以八十六年度上易字第一八八號刑事判決判處罪刑確定。上訴人雖辯稱已向被上訴人購買應有部分云云，然為被上訴人所否認。上訴人就其抗辯事實未能舉證證明，自難採信。被上訴人依據侵權行為之法律關係，訴請上訴人賠償因此所受損害，自非無據。查上訴人出售系爭土地予訴外人徐淑卿，得款二千萬元，已據徐淑卿證述明確，並有土地買賣契約書可資佐證。上訴人在刑事案件調查中陳稱土地賣了二千二百萬元左右云云，與上開卷證不符，尚無可取，應認系爭土地係以二千萬元出售無誤。被上訴人雖主張系爭土地市價應為六千萬元云云，但為上訴人所否認，被上訴人未能舉證以實其說，亦無可採。系爭土地出售價款既為二千萬元，被上訴人之應有部分為三分之一，應值六百六十六萬六千六百六十七元（元以下四捨五入），上訴人已無從回復原狀，被上訴人主張此數額為其損害額，自屬正當。而被上訴人曾收受上訴人交付之五百萬元，為其所自承，應自損害額中扣除，其餘一百六十六萬六千六百六十七元，則應由上訴人賠償。被上訴人請求上訴人為此給付，並加付法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查：上訴人曾抗辯：伊以五百萬元向呂黃淑雲購買呂女之應有部分，彼此係口頭約定，沒有簽立書面契約，業據呂黃淑雲於背信乙案於花蓮高分院審理時證述綦詳，被上訴人收受之五百萬元亦然，有呂黃淑雲在刑事案件之證述可資佐證，敬祈調閱該刑事案卷有關筆錄參酌等語（見原審附民字卷一四頁正面、重訴字卷三一頁正面）。原審謂：上訴人辯稱已向被上訴人購買應有部分乙節，未能舉證證明，難予採信云云，尚與卷證資料不符，所為不利上訴人之判斷，即有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日