最高法院民事判決 八十七年度台上字第二五九八號
上 訴 人 魏 双 枝被上訴人 廖吳玉珠
廖 添 煌廖 添 龍廖 淑 珍右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月三十日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並命上訴人交還下列系爭土地，無非以：上訴人主張，其與被上訴人之被繼承人廖志通於民國七十七年間所訂立就坐落新竹市○○○○段二十張犁小段第一八二之一一號（重測後為新竹市○○段第五五八號，下稱系爭土地）土地其中臨中華路面積二百坪部分土地之租賃契約已經合法終止之事實，固據提出租賃契約及八十四年五月三十一日八十四年度律昇函字第八四○五三一○二號律師函、回執等為證。惟查，證人陳昌西證稱：「契約租地範圍與現使用範圍不同，為何不同，租約有無更改或另訂租約，我不清楚」等語，足證被上訴人目前占用系爭土地之位置與原租約租用之土地位置不同。次查，被上訴人之被繼承人廖志通於七十七年六月三日與上訴人訂立租賃契約後，廖志通係使用現大橋加油站之土地，其後方改為現被上訴人占有使用之大橋加油站北側臨中華路之土地，面積仍約定為二百坪，租金仍係每月新台幣（下同）二萬元，此亦為兩造所不爭執。且依七十七年兩造所訂租賃契約書第一條約定：「土地標示：乙方坐落新竹市○○○○段二十張犁小段第一八二之一一地號面積零點五二三五公頃內臨中華路邊租賃二百坪給甲方」之內容觀之，被上訴人使用原大橋加油站土地及現使用之靠北側土地，其位置確有不同。復觀諸系爭土地共有人全體即魏木水、魏武雄、魏千枝、魏阿金及上訴人等五人於八十年十二月十六日所寄發予廖志通之新竹郵局十六支局存證信函第二○六號內載：「貴商行承租本人等所有坐落新竹市○○○○段二十張犁小段第一八二之一一地號內土地兩造迄未就雙方權利義務訂定書面租賃契約」等語，足證上訴人承認其共有人全體與廖志通就系爭土地有租賃契約存在，僅尚未訂立書面契約，雖廖志通並未依約出席洽商，惟僅尚未簽訂新書面租約而已。雖上訴人主張，兩造間仍依七十七年間租約行使權利義務，並提出廖志通之新竹郵局八十四年一月四日第六號、一月二十八日第四四七號、三月三日第六三九號、三月三十一日第八八一號、五月二日第一一五四號、六月一日第一三八五號存證信函為證。雖各該存證信函中租金收件人為魏双枝、租金支票受款人亦指明魏双枝個人，亦僅足證明廖志通仍將租金繳交予上訴人，尚難遽此認定兩造間之原租約仍存在。且依卷附新竹市地政事務所複丈之成果圖，被上訴人現占用之系爭土地內靠北側面積合計僅三八二點七五平方公尺（約一一五點七坪），較原租約所得使用之面積小，按月支付二萬元之租金，折合每坪每月約一百七十三元，有被上訴人提出作為支付租金之支票、郵政匯票及存證信函在卷可稽。而原租約租用面積為二百坪，每月每坪租金一百元，亦為兩造所不爭執，復有租賃契約可按。足證兩者租賃標的物、面積、位置、每月每坪租金額均不相同，是兩者債之要素確已變更，自屬債之更改，應認原租約已消滅，而成立新租約。被上訴人目前占用之系爭土地部分係基於前述口頭約定之租賃契約，而非七十七年間所訂立之原租賃契約。上訴人本於七十七年間所訂之原租約，依民法第四百五十五條之規定，請求被上訴人返還系爭土地如第一審判決附圖所示紅色部分一四○點一四平方公尺、紫色部分二一一點四八平方公尺、橙色部分三一點一三平方公尺，即屬無據。又第一審判決所宣告之假執行業經執行完畢，而本件既經廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人因而請求於命上訴人返還系爭土地之上開部分，核與民事訴訟法第三百九十五條第二項規定相符等詞。為其判斷之基礎。
惟查，上訴人於第一審曾主張：「本件租賃標的之範圍，雖有稍作變更，但仍屬七十七年六月三日所訂立租賃契約之範圍內，此觀所有條件，如租金、承租面積均與七十七年相同即可知。共有人全體雖於八十年十二月十六日共同函催承租人再訂立契約，係因七十七年之租約僅伊一人所訂，而土地為公同共有，乃催告廖志通與共有人全體訂立書面契約。廖志通於八十四年十月（似為一月之誤）四日函覆原告訴訟代理人林思銘律師之存證信函，亦謂租期已達六年之久，則據以推測，廖志通亦自承租賃契約於七十七年起存續已六年之久，是其謂雙方於七十九年有終止租約，殊屬非是」（見第一審卷第一一八頁），印證廖志通八十四年一月四日函覆林思銘律師之存證信函載明：「……二、依民法第一百六十九條之規定，由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。地主等均住於租賃物旁，且亦有助租賃物之整修者，且已達六年之久又分享租金，推說不知情及不同意純屬無稽，無法置信。……」（見第一審卷第一二○頁），則上訴人主張，共有人全體於八十年十二月十六日共同函催廖志通再訂立契約，係因七十七年之租約僅伊一人所訂，而土地為公同共有，乃催告廖志通與共有人全體訂立書面契約等情，似非無據。此關係兩造七十七年六月三日所訂之租約是否業經消滅，而成立新租約甚鉅，自屬重要之攻擊方法，原審就此並未詳為調查、細心審酌；且對於所謂之新租約，究於何時成立，竟隻字未提，顯有判決不備理由之違法。又被上訴人之被繼承人廖志通於七十七年六月三日與上訴人訂立租賃契約後，廖志通係使用現大橋加油站之土地，其後方改為現被上訴人占有使用之大橋加油站北側臨中華路之土地，面積仍約定為二百坪，租金仍係每月二萬元（每坪一百元），為原審先已確定之事實；乃復認定被上訴人現占有使用之面積為三八二點七五平方公尺（約一一五點七坪），每坪每月租金約一百七十三元，與原租約約定不同云云，不無理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 鄭 玉 山法官 吳 正 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十一 日