最高法院民事判決 八十七年度台上字第二六三四號
上 訴 人 興松有限公司法定代理人 林志郎被 上訴 人 三立機械工程有限公司法定代理人 林煌燦訴訟代理人 林世超律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十二日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第五三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十二年七月二十六日，為新設三立方公尺拌合廠全套工程設備，與上訴人訂立工程合約書（以下稱系爭合約書），約定承攬總價為新臺幣（以下同）二千萬元，嗣因上訴人應負責施設之土木基礎工程延誤，遂復與伊協議，由伊以鋼結構承造主機臺樓板及水泥桶支撐架，各該工程均已完工，並交付上訴人使用。上訴人就原承攬工程雖已給付至第三期試車完成款，並給付第四期驗收完成款四百萬元中之一百萬元，惟藉詞未正式驗收，拒付其餘三百萬元，並拒絕給付追加工程款一百四十五萬六千九百三十八元等情，爰依承攬關係，求為命上訴人給付四百四十五萬六千九百三十八元及加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：依合約約定，於驗收合格時，被上訴人始得請領第四期款；被上訴人交付之機具、機臺均為舊品，與約定之新品不符；水泥提昇機經常故障，細砂倉投料口設計不良，電機、電腦經常跳機損壞，迄未經驗收合格，自不得請求給付第四期工程款。伊所以給付第三期款及部分第四期款，係應被上訴人請求，借款供其周轉。又被上訴人依約應於八十二年十一月四日完成試車，遲至八十三年五月十六日始完成試車，遲延一九三日，依合約第十五條約定，每日罰款總額之千分之三，應罰款一千二百四十二萬三千四百一十元，伊應得為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人於八十二年七月二十六日與上訴人簽立系爭合約書，約定承攬總價為二千萬元，嗣再追加承作以鋼結構建造主機臺樓板及水泥桶支撐架，追加工程款為一百四十五萬六千九百三十八元，上訴人已給付部分，尚有工程尾款三百萬元及追加工程款，合計四百四十五萬六千九百三十八元未付。上訴人抗辯：被上訴人交付之拌合廠機具、機臺均為舊品，且多瑕疵，未經驗收合格，又遲延完成工作物，應給付違約罰款等情，而拒付系爭工程款。查系爭機器原係訴外人宋大公所訂製，放置於新店溪河床，惟未按裝使用等情，為上訴人不爭之事實。介紹上訴人購買系爭機器之王邱樹雖曾證稱：系爭機器已使用二、三年，為舊品云云，但嗣已改稱：伊僅知伊朋友在新店設廠二、三年，系爭機器由新店搬來，有無用以生產，並不知，前所為證言係聽宋大公所說等語，足認所為系爭機器已使用二、三年之證言，係出諸傳聞，既無其他佐證以證明為真，自不足資為有利上訴人之認定。又上訴人提出之照片雖顯示被上訴人交付之機臺、機具外部有鏽蝕情形，惟經適當處理，並予粉刷，即如新品。王邱樹亦證稱：系爭機器業經被上訴人重新粉刷，自難認屬舊品。何況系爭機具係供預拌混凝土之用，原須加水操作，其須經常與水接觸，極易鏽蝕，乃物理自然現象，尚難執此而謂被上訴人所交付者為舊品。再者，上訴人並不能證明系爭機具之鏽蝕對水泥之拌合效果有何影響，是縱有鏽蝕瑕疵，亦非重要，且上訴人對其所稱曾要求被上訴人更新乙節，又不能舉證證明，自不得執為拒絕付款之事由。次查系爭合約書第六條付款辦法約定：「第一期：定金總價％計新台幣肆佰萬元整，……第二期：材料半數以上製作完成進場付％計新台幣陸佰萬元整，……第三期：按裝試俥完成付％計新台幣陸佰萬元整，……第四期：驗收完成餘款％計新台幣肆佰萬元整」，第五條第一款則約定：「工程上如有增減皆按本契約內所規定之單價核算增減之」。追加工程之工程款之給付則應依民法第五百零五條之規定為之。兩造對於上訴人已給付第一至第三期工程款，第四期款中之一百萬元亦已給付之事實，既不爭執，自應推定系爭工程業經上訴人驗收完畢。上訴人雖辯稱：被上訴人遲延工程，伊原拒付第三期款，經被上訴人請求，始同意先暫借七百萬元予被上訴人週轉云云，然為被上訴人所否認。上訴人提出之八十三年五月十二日工程估驗計細表雖記載「第三期暫借款」七百萬元，惟與第三期款僅六百萬元者，尚有不符，所提出付款簽收簿及轉帳傳票記載於同年三月三日給付七百萬元，並未記載為暫借款週轉，均不足為有利上訴人之認定。上訴人既已給付第三期試車完成款，衡情應認已依約完成試車；第四期驗收款已給付部分，上訴人未證明於給付時有所保留，亦應認已同意受領被上訴人完成之工作物，而視同已為驗收。被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付工程尾款三百萬元，應無不合。再查系爭合約書第七條約定：「甲方（即上訴人）負責土木工程之施工，並清理場地，移交乙方（即被上訴人）後，乙方應於四十五天內試俥完成，移交甲方」，第十六條約定：「甲方於土木基礎完成，清場後起四十五天完成（雨天或人力所不能抗拒之情形，應予扣除）」。上訴人於第一審抗辯：伊於八十二年九月二十日即完成土木基礎，依約被上訴人應於八十二年十一月四日完成試車，遲至八十三年三月三十一日始完成，遲延一百四十七日云云，嗣於原審抗辯：上訴人於八十三年五月十六日完成試車，遲延一百九十三日云云，均為被上訴人所否認，自應由上訴人負責舉證。上訴人所提出由訴外人立豐混凝土股份有限公司出具之預混土交貨單，記載送貨地點為「陽光」，不能認係供系爭合約基礎工程所用，證人林天輝且證稱：伊於八十二年十一月下旬去作銲接鋼構基礎螺絲，當時機房、水泥桶之土木基礎尚未完成，由伊銲作等語；尤文和亦證稱：伊於八十二年十一月上旬將吊車出租予三立公司（即被上訴人），當時現場地面泥濘，一遇下雨車子會滑，不能進入作業，須停工好幾天等語，難認上訴人於八十二年九月二十日即已完成土木工程。若果上訴人上開主張屬實，被上訴人依約應於同年十一月四日完成試車，至八十三年三月三日領取試車完成始得領取之第三期款，已遲延一百一十九日，依約應給付罰款七百六十六萬零三十元，何以上訴人於當日仍給付七百萬元予被上訴人﹖所稱於八十二年九月二十日完成土木基礎工程云云，自無可採。又被上訴人主張於八十三年一月十五日完成試車，有出售拌合機之壯穎股份有限公司（以下稱壯穎公司）總經理陳紫雯稱：拌合機於八十三年一月十五日完成試車，在此之前已斷斷續續測試等語足證；出售電腦設備之超靭電機股份有限公司（以下稱超靭公司）總經理黃慶福亦證稱：試車時伊有去現場等語，而其提供之外勤紀錄顯示其公司自八十二年十二月二十三日至翌年一月十二日全天候在上訴人處服務，其後始零星服務；訴外人國壬工程股份有限公司工務部主任許聰明亦證稱：伊自八十三年二月三日起，陸續在上訴人公司調料，借用系爭機器生產混凝土，當時機械操作運轉正常，打出之料很好等語，足認上訴人所稱八十三年三月三十一日始完成試車，或八十三年五月十六日完成試車云云，均與事實不符，而係於領取第三期款時即已完成試車。系爭合約並未言明在何情形下可通過驗收，則機器可正常地用以生產，即應認可通過驗收。上訴人早於八十三年二月間即用以生產，又已給付部分驗收款如前述，自不得以未經驗收為詞，拒付工程尾款。所辯：所謂試車係全廠設備完成後所為之試車，於全部試車完成，始能將全廠交付驗收，而非個別部分之試車、驗收，不能因其接收時未就品質表示異議或拒絕接受，即謂已為驗收云云，尚無可採。至其辯稱：水泥提昇機經常故障乙節，則係能否請求被上訴人保固維修之問題。又其舉蔡瑞榮證稱：細砂倉投料口設計不良，下料時經常堵塞投料口云云，然該證人為其職員，證言不免偏頗，參酌許聰明證述借用系爭機器情形，其證言應無可採，且據證人黃慶福證稱，上訴人之職員常有操作不當情事，上訴人亦不得以人為操作不當而生之故障，拒付工程款。從而，被上訴人依工程契約，請求上訴人給付第四期餘款三百萬元及追加工程款一百四十五萬六千九百三十八元，並加付法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查：上訴人係為新設三立方公尺之拌合廠全套工程設備，而與被上訴人簽訂系爭合約書，被上訴人所交付之機具應為新品，為原審確定之事實。而被上訴人實際交付之機器係訴外人宋大公於八十一年十二月間向被上訴人訂製，於八十二年一或二月間即放置於新店溪河床，惟未按裝，嗣經賣還被上訴人，再賣與上訴人等情，業據被上訴人自承在卷（見原審一二八頁正面及一二九頁正面）。該機具運至上訴人處時，機臺、機具外部有鏽蝕情形，亦有照片可稽，並經原審論述詳確。原審謂：鏽蝕經適當處理，並予粉刷，即如新品云云，就令是實，能否謂與一般交易所謂「新品」相當，實有推敲餘地。又機具經使用，因時間之經過而鏽蝕，雖為自然現象，但於新品交易，則應交付未經使用，無鏽蝕情形之全新機具，始符債之本旨。原審謂：混凝土預拌機須加水操作，原極易鏽蝕，既經被上訴人粉刷，上訴人即不得以被上訴人交付之機具已有鏽蝕現象，為舊品云云，資為抗辯，尚有未洽。其次，上訴人抗辯：被上訴人交付之細砂倉投料口設計不良，下料時經常堵塞乙節，被上訴人係答稱：投料傾斜度並無所謂設計不良問題，且機器骨材倉可以調換，惟上訴人拒絕配合，再者，下料亦不會造成堵塞，完全是上訴人砂品質有問題所造成等語（見一審卷六○頁反面、六一頁正面），似對細砂倉下料時有堵塞情形並不否認，僅就其發生原因有所爭執而已。原審否定有下料堵塞情事存在，即與卷內資料不符。又證人黃慶福係系爭機器電腦設備提供者超靭公司總經理，所證機器因人為操作不當而故障，當係指其提供之電腦設備而言。原審依該證人證言，認定細砂倉下料堵塞係人為操作不當所致，亦有未合。再者，出售系爭混凝土拌合機與被上訴人之壯穎公司，於向被上訴人催討價款函中陳稱：該拌合機係八十二年九月二十一日交貨（見一審卷二七頁）；證人尤文和則證稱：伊於八十二年十一月上旬將吊車出租與被上訴人，伊用吊車吊起骨材庫之設備，讓他們做人工組合等語（見一審卷九三頁正面）；被上訴人亦曾具狀自承：追加工程之成品係於八十二年十月十八日及二十六日運至現場工地（見一審卷一八六頁反面）。上訴人且曾據其於八十二年十一月十一日拍攝之照片辯稱：照片顯示於照像日砂石倉早已竪立安裝完成，足證伊至遲於八十二年十一月十一日前即已完成土木工程等語（見一審卷一六三頁正面）。上開各情在在均與認定上訴人完成土木工程，交付場地與被上訴人之時日有關。以上述時日中最遲之八十二年十一月十一日計算，合約中約定四十五天之完成試車時限，日曆天應於同年十二月二十五日即已屆滿，被上訴人主張於八十三年一月十五日試車完成，即已遲延。原審對上開資料未予審酌，遽為不利上訴人之判斷，自嫌疏略。又出售拌合機之壯穎公司總經理陳紫雯固證稱：拌合機於八十三年一月十五日完成試車，在此之前已斷斷續續測試等語，惟陳紫雯並證稱：拌合機在八十三年一月十五日之前裝好，其他配線及上層之機器部分才能陸續安裝等語（見一審卷一四○頁反面），則全部機器之安裝及試車完成當在八十三年一月十五日之後，被上訴人法定代理人亦曾自陳：「在二月十五日完工」等語在卷（見一審卷一四○頁正面）。原審以拌合機之試車完成時間作為認定全部工程試車完成時間之部分依據，亦有不當。又系爭合約書第六條付款辦法約定，第三期款於按裝試車完成時給付總價金之百分之三十即六百萬元，第四期款於驗收完成時給付百分之二十即四百萬元，足見按裝試車完成與驗收有其不同意義，其時間先後亦有差別。原審因上訴人於八十三年三月三日給付被上訴人第三期款六百萬元及第四期款中之一百萬元，而謂試車及驗收於當日同時完成，與系爭合約書約定真意是否無違，尤有進一步斟酌之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 曾 煌 圳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日