最高法院民事判決 八十七年度台上字第二七八七號
上 訴 人 徐 賢訴訟代理人 陳昆明律師被 上訴 人 台灣省合作金庫法定代理人 李文雄訴訟代理人 賴重堯律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段三○五號土地應有部分一萬分之八十二及該地上建物即門牌台北市○○○路六八九之一號二樓（建號三○五）暨同路六七九之一號地下室（建號二七四）應有部分一萬分之二十五房屋（下稱系爭房屋）為伊所有，該房地於七十九年十月八日設定共同擔保本金最高限額新台幣（下同）一千一百四十萬元抵押權登記與被上訴人。惟該抵押權係訴外人張木蘭未經伊授權所設定，嗣後伊亦未向被上訴人借款九百五十萬元，被上訴人提出之借據及活期存款帳戶均非伊簽立或開設。該抵押債權實際並未存在等情，爰求為確認被上訴人對伊上開房地抵押債權九百五十萬元不存在，並命被上訴人協同伊向地政機關辦理塗銷該抵押權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人於七十九年十月十一日簽具之借款九百五十萬元借據乃親自簽名蓋用印鑑章，抵押權設定契約亦蓋用其印鑑。而上訴人又從未曾將印鑑章交與他人保管，足見各該文件係上訴人親自用印。七十九年十月五日之借款對保，上訴人於是日下午一時三十分始搭機出國，當有時間至伊處對保。且上訴人將系爭房地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本及抵押權設定契約書等必要文件，交付訴外人蔣西京及代書張木蘭持向伊申辦抵押借款，被上訴人於抵押權登記後乃據以核貸九百五十萬元，該款項並於上訴人出國期間委由蔣、張二人代領並代辦清償順位在前之抵押借款及變更保險受益人手續。又該抵押借款縱未經其授權，但上訴人將有關借款及抵押權設定文件，交由他人辦理，依民法第一百六十九條規定，亦應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：查上訴人確於七十九年十月四日提供系爭房地為擔保向被上訴人基隆支庫申請貸款，並於同月十一日借據上親自簽名，同月八日完成最高限額一千一百四十萬元抵押權登記手續，被上訴人於同月十一日核貸九百五十萬元，即將款撥入上訴人同年九月（原判決誤載為十月）十二日向上開支庫申請開設之活期存款二七三九○六帳號，該抵押權設定契約、借據及戶口名簿文件，均蓋有上訴人印章，且於十月十一日由上訴人委託代書張木蘭持上開活期存款帳戶存摺、印鑑，向被上訴人基隆支庫具領六百七十萬元，同月十二日（原判決誤載為同日）分別轉帳五十萬元及一百萬元，再於同月十八日具領現金八十萬元，並由張木蘭代為清償上訴人就系爭房地設定與國泰人壽保險股份有限公司之四百零七萬元抵押債務，及於同年十月九日塗銷該抵押權等事實，已據被上訴人提出印鑑證明、切結書、借據、消費貸款申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、戶口名簿、收據、放款支出傳票、取款條、現金支出傳票、存款條、活儲取款條為證。上訴人對該文件印鑑章為真正復不爭執，並於另案刑事法院檢審偵訊時自稱未將印鑑交與蔣西京或他人保管，則他人顯無盜用其印鑑而蓋用於上述借據及抵押權設定契約書之可能。經將該以上訴人名義簽名之借據，囑託法務部調查局與上訴人當庭書寫之簽名筆跡、公證書上之簽名及向被上訴人借款二百萬元所立之借款申請書、委託書、切結書、承諾書上之簽名相比對結果，除對借據上對保章欄之簽名，因書寫字跡僵硬滯澀，筆劃不自然，無法鑑定外，其他有關上訴人簽名字跡則均鑑定為相同，有該局鑑定通知書可稽，足見上開借據上之簽名確為上訴人親簽無疑。上訴人主張印章係交付訴外人而遭盜蓋，借據上之簽名非其所為云云，委無足採。又據證人即承辦本件貸款之郭宗德證稱上訴人係於七十九年十月五日上午九時許至合作金庫基隆支庫對保，並簽發本件借據，同日上午十一時許與副理劉明和至現場勘估，同年月十一日核准貸放九百五十萬元，業據證人郭宗德、劉明和結證屬實，並有出差登記簿在卷可稽。而台北至基隆間車程未逾一小時，台北至中正機場間車程亦未逾一小時，上訴人於七十九年十月五日上午九時許至基隆支庫對保，同日下午一時三十分搭乘馬航班機出國，時間上綽有餘裕。上訴人主張時間上急迫不可能對保云云，不足採信。查系爭借據所載之日期係七十九年十月十一日，當日上訴人固不在國內，惟被上訴人辯謂該日乃被上訴人實際放款予上訴人之日期，為方便客戶時間與實際需要，多先與客戶進行對保程序，同時約定於實際放款日期，授權被上訴人逕予填載該日期於借據，以致對保日期與借據書立日期（即實際放款日期）不同，並提出被上訴人與其他客戶所進行之相同類型抵押貸款交易中，雙方共同書立之借據上，對保欄所載日期與借據之書立日期不同之借據影本二件佐證。按被上訴人乃全國性之金融機構，其為方便客戶時間與實際之需要，與客戶於對保時而為上訴人所述授權於實際貸款之日逕予填載日期之約定，所在多有，參酌上開不同客戶亦有相同之情形，被上訴人所辯，堪予採信。足認本件上訴人於七十九年十月五日對保時曾與被上訴人約定授權上訴人於實際放款日即七十九年十月十一日於借據上逕予填載日期為「七十九年十月十一日」。上訴人以該日伊已出國，無從簽名為由，否認本件借據簽名之真正，仍不足採。上訴人又稱憲兵司令部刑事支援中心、３、１鑑驗字第○七八八號鑑驗通知書已鑑驗證明系爭借據上徐賢之簽名與上訴人簽名筆跡之筆勢慣性為不相似，足證借據非上訴人親自簽名，系爭抵押借款確為他人冒貸云云。惟七十九年十月十一日借據上之簽名，經原法院前審將之與上訴人當庭書寫簽名之筆跡，及上訴人自行提出於七十六年二月九日在公證書上之簽名，上訴人於七十六年三月二日向被上訴人所屬儲蓄部借款二百萬元所立具之借款申請書、委託書、約定書印鑑證明、切結書及承諾書各一件之簽名筆跡等，一併送請法務部調查局鑑定之結果，除七十九年十月十一日借據上對保簽章欄之簽名，因書寫字跡僵硬滯澀，筆劃不自然，無法確認其筆跡特徵，無法鑑定外，其他有關上訴人徐賢之簽名字跡均相同，有法務部調查局八十四年四月二十七日（八四）陸㈡字第八四○四四二一一號鑑定通知書一件在卷可稽。而上訴人從未否認其於七十六年三月二日向被上訴人所屬儲蓄部借款一事，則七十九年十月十一日之借據上之簽名，既與七十六年上訴人借款時之簽名筆跡，均屬相符，自應認定該借據上之簽名為上訴人親簽無訛。至於對保簽名是否實在，與借貸關係之成立，並無必然關係。至憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書〔、３、１鑑驗字第○七八八號〕鑑驗資料６所載「徐賢簽名乙紙」，係上訴人於八十一年十一月十七日在台灣基隆地方法院刑事庭審理八十一年訴字第○三六○號貪污等案件當庭所寫，距立具系爭七十九年十月十一日之「借據」時已逾兩年以上，兼以紙張、用筆、書寫心情（舒緩或緊張）及姿勢之不同，恒影響筆跡之特徵及慣性。台灣基隆地方法院刑事庭送鑑資料中，上訴人徐賢之「簽名」，其時間、紙張、用筆、書寫心情及姿勢等，與系爭之「借據」乙紙，有關「徐賢」之簽名，其主、客觀條件，既有如此不同，以條件不同之資料逕予鑑定，其結果自難期正確。原法院前審送請法務部調查局鑑定，係檢送上訴人徐賢平日書寫之書證，資為送驗資料，資料客觀、公正，且係因本案而送請鑑定，所得結果自屬正確，堪予採取。憲兵司令部刑事支援中心八十二年鑑驗字第○七八八號鑑驗通知書上關於此部分之鑑驗結果，難以採取。上訴人再辯稱系爭借據中有關「徐賢」之簽名與徐賢於七十六年三月二日另向被上訴人申請擔保借款所立具之書證中有關「徐賢」之簽名，慣性及特徵並不相符，有憲兵司令部刑事支援中心、２、７（八五）網得字第○一六八號鑑驗通知書可證云云。惟前述法務部調查局鑑定結果已證明：系爭借據上訴人「徐賢」之簽名，與其在七十六年三月二日，另案向被上訴人申請擔保借款所具書證中「徐賢」之簽名字跡相同，該鑑定通知書係因本案而為鑑定，所得之結果，依證據法則具有客觀、充分之證據價值，足以採信。而刑事法院上開憲兵司令部刑事支援中心八十五年二月七日（八五）網得字第○一六八號鑑定結果係為證明案外人郭宗德、張木蘭有無犯罪行為，逕予送請該機關所為鑑定，並無任何客觀事實或具體事證，足以推翻調查局所為之前項鑑定，自難遽憑後鑑定推翻前鑑定，且該鑑驗通知書並非因本案所為鑑定，顯係訴訟外之書證資料，其證據力，自不足與本案進行中所為之鑑定－調查局之鑑定結果相比擬。上訴人另主張其於七十九年九月十二日未曾向被上訴人申請開設活期儲蓄存款二七三九○六號帳戶，被上訴人並非將貸款撥入上訴人本人帳戶，兩造並無借貸關係，抵押權之登記亦非真正云云。經查上訴人於七十九年九月十二日向被上訴人所屬基隆支庫開設活儲二七三九○六號帳戶，立有聯庫代理付款申請及約定書、印鑑卡等在卷可憑，上訴人固否認該開戶文件上徐賢簽名及印文之真正，憲兵司令部刑事支援中心於八十二年三月一日鑑定之結果，亦認定上述文件非上訴人徐賢之簽名。惟本件上訴人於七十九年十月五日親赴基隆支庫對保所立具系爭七十九年十月（原判決誤載為十一月）十一日之借據其上五特約條款２已載明：「本借款每期應攤繳之本息金額，借款人同意由本人名下之活儲存款第二七三九○－六號帳戶內，按每期應攤繳之本息金額逕行轉帳繳付，……」並蓋有「徐賢」之印鑑章，有上開借據在卷為憑，足證「活儲第二七三九○－六帳號」業經上訴人徐賢於申辦貸款之際承認確係其開設之帳號。被上訴人辯謂活期儲蓄存款開戶當日係上訴人由友人或家屬陪同前來親自開戶，故上述文件均由友人或家屬代填，「申請人兼立約定書人」乙欄，亦由其友人或家屬代筆，被上訴人所屬基隆支庫承辦人疏未發現，而准其所請乙節，尚堪採信。況其後上訴人於七十九年十月五日追認上述帳號為其所開設，其上並親自蓋有「徐賢」不動產印鑑章，上述帳號確屬上訴人所有，應毋庸疑。而依上述特約，被上訴人於七十九年十月十一日准予核貸九百五十萬元，並依約撥款至上訴人開設之活儲第二七三九○－六號帳戶內，在上訴人出國期間，徐賢並委託代書張木蘭於同日持前揭活儲帳號存摺乙本及印鑑章乙枚，向被上訴人所屬基隆支庫具領六百七十萬元（其中三百萬元為現金，另三百七十萬元滙款至0000000000000帳號），同年月十二日分別轉帳五十萬元及一百萬元各一筆，同年月十三日（原判決誤載為十日）具領現金五十萬元乙筆，同年月十八日具領現金八十萬元乙筆，以上抵押貸款金額合計：九百五十萬元整，均經上訴人悉數領訖；此有被上訴人所提之交易明細表（電腦帳卡）、放款支出傳票、取款條、現金支出傳票、存款條及活儲取款條各乙件、活儲第二七三九○－六號交易明細表（電腦帳卡）乙件附卷可考。足證兩造確已成立抵押借款之消費借貸關係存在，上訴人空言主張系爭不動產係由他人冒貸，與其無涉云云，殊難採信。末查系爭房地抵押權設定契約書既蓋用上訴人印鑑，上訴人又一再謂印鑑未遭流用，顯然係上訴人擬將該房地以九百萬元售賣與蔣西京，為履行與蔣西京買賣契約第二、三條由蔣西京逕向銀行申請貸款之約定，而將有關文件交與代書張木蘭代辦抵押權設定登記，故張木蘭設定該抵押權登記，乃經上訴人授權所為。其所為抵押權登記之效力自及於上訴人本人。從而，上訴人主張上述最高限額抵押債權九百五十萬元不存在，請求判決確認，並命被上訴人協同辦理塗銷上開抵押權登記，即非有理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審既已認定上訴人之印鑑章係由上訴人自己保管，且未將印鑑章交付他人，認系爭抵押權設定契約書及借據上之印章係上訴人自行蓋印等語（見原判決理由欄第四項第二小項）；然又謂上訴人於七十九年十月十一日出國後，委託代書張木蘭於同日持以上訴人名義在被上訴人所屬基隆支庫開設之活儲帳號存摺及印鑑章具領六百七十萬元、同年月十三日具領五十萬元、同年月十八日具領八十萬元。及本件抵押權設定契約書上蓋用上訴人之印章，係上訴人授權代書張木蘭辦理抵押設定之手續云云，究係上訴人親自蓋章﹖抑授權代書張木蘭為之﹖前後認定不一致，且有理由矛盾之違法。又依上訴人與訴外人蔣西京所訂之不動產買賣契約第二條第三款約定：甲方尾款四百三十萬元，於本產權過戶甲方即買主蔣西京名義後，由甲方逕向銀行申請貸款一次付清（見原審卷第七三頁及外放證物證三）。並無授權代書張木蘭將系爭房地以上訴人名義辦理抵押權登記及貸款之記載。原審謂依上開買賣契約第二、三條約定，上訴人嗣後因未辦理過戶，而僅委由代書張木蘭以上訴人名義將系爭房地辦理抵押借款，非無可能云云，尚嫌率斷，且與該買賣契約書所載不符，自有未合。又上訴人於七十九年十月五日下午一時三十分出境，至同月十七日始返國，為原審所認定之事實，並有上訴人提出之護照影本一份為證（見一審卷外放證物）。而上訴人一再否認曾於七十九年十月十一日書立借據及於七十九年九月十二日在被上訴人所屬基隆支庫開設活儲二七三九○六號帳戶情事。原審雖以被上訴人提出伊與其他客戶所進行相同類型抵押貸款手續中，對保欄所載日期與借據書立日期不同之借據二件，及上訴人於七十九年十月五日對保時所立借據上所載第五項特約條款第２小項中已載明：「本借款每期應攤還之本息金額，借款人同意由本人名下之活儲存款第二七三九○－六號帳戶內，按每期應攤繳之本息金額逕行轉帳繳付……」，認上訴人於七十九年十月五日至被上訴人所屬基隆支庫對保時，曾與被上訴人約定，授權被上訴人於實際放款日即七十九年十月十一日於借據上逕予填載日期為七十九年十月十一日，且依該借據上所載，上訴人於申辦貸款之際承認該帳戶確係上訴人所開設之帳號，委無疑義云云。惟查原審已認定對保欄中之簽名，無法鑑定係上訴人之簽名筆跡，何以能以被上訴人與他人所書立之借據，即推定上訴人於七十九年十月五日對保時已與被上訴人約定授權被上訴人於借據上填載日期為七十九年十月十一日﹖而借據第五項特約條款中第２小項所載上訴人名義之活儲第二七三九○－六號帳戶係供借款之後，每期應攤繳借款本息之用，並非供被上訴人核准貸款後撥入該帳戶之用（見借據第五項特約條款第１小項）。況上訴人係於七十九年九月十八日始與訴外人蔣西京訂立系爭房地不動產買賣契約，同年十月六日以上訴人名義與被上訴人訂立系爭抵押權設定契約書，同年月八日登記完畢，而上訴人名義之上開帳戶係七十九年九月十二日申請開戶（見一審卷外放證物第九頁、第十頁、第二四頁及第二五頁之開戶申請書、他項權利證明書及抵押權設定契約書）。依該買賣契約書第二條所載，上訴人原有向國泰人壽公司貸款三百七十萬元由買主蔣西京負責清償，並於產權過戶後，由蔣西京逕行向銀行申請貸款，顯見上訴人並無向銀行辦理貸款之必要，且如有貸款之需，在上訴人未申辦貸款手續前，被上訴人是否准予核貸尚未確定，上訴人何以預先前往申請開設帳戶﹖其故安在﹖被上訴人既謂該帳戶開戶當日上訴人係由友人或家屬陪同前來親自開戶，其申請人兼立約定書人欄中，何以未由上訴人簽名﹖原審悉未詳予調查審認，遽謂該帳戶係上訴人友人名義或家屬代筆，上訴人已於七十九年十月五日追認該帳戶為其所開設，兩造間已成立以系爭房地抵押擔保之消費借貸關係，進而以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有可議。本件事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十四 日