最高法院民事判決 八十七年度台上字第二七九五號
上 訴 人 林妙玲
送達被 上訴人 李金滿右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十五日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人對伊並無債權，竟未經伊同意，擅自利用伊先前委託被上訴人辦理伊名下門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權狀補發手續而交付印鑑章，暨伊準備出售自己所有之門牌號碼台北市○○街○○巷○○號二樓房屋（下稱系爭房屋）而交付所有權狀等文件與被上訴人之機會，將系爭房屋虛偽設定擔保債權額新台幣（下同）一千萬元之抵押權與被上訴人等情。爰求為確認被上訴人對伊之上開一千萬元債權不存在及塗銷前揭抵押權登記之判決。
被上訴人則以﹕伊對上訴人確有上開債權存在，且係經上訴人同意後交付所有權狀及印鑑證明設定系爭抵押權等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕上訴人主張，被上訴人利用伊先前委託被上訴人辦理伊名下門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權狀補發手續而交付印鑑章，暨伊預備出售系爭房屋辦理所有權移轉登記而先交付權狀等文件與被上訴人之機會，未經伊同意，將系爭房屋虛偽設定抵押權與被上訴人等情，固據提出建物登記簿謄本、律師函為證（外放證物原證四、五號）。惟查上訴人對系爭抵押權設定契約書上其印章之真正，已為自認，且上訴人辦理台北市○○路上開房屋所有權狀補發手續所使用之印章，與系爭房屋抵押權設定契約書上之上訴人印章，並不相同，此有第一審法院向台北市大安地政事務所調閱之辦理所有權狀補發及抵押權設定登記案之切結書、印鑑證明及抵押權設定契約書等影本在卷可稽（一審卷十八頁、外放證物），是上訴人之上開主張已有不實。又證人即為兩造辦理系爭抵押設定登記之李文卿到場結證：「是兩造要我去辦的，在李金滿家……原告（即上訴人）說現沒有那麼多錢還，先設定一千萬元抵押權……只是先設定，原告說是欠的……」「她（指上訴人）將設定抵押權資料帶來李金滿家，她說她沒那麼多錢，要給設定一千萬元」「當天李金滿寫好將資料交給我，並給我一萬零五十元，因當天來不及送件，到第二天才送件」等語（一審卷五四頁、原審卷五三、五四頁）。上訴人亦不否認其於八十四年三月十六日曾匯一萬零五十元進入被上訴人設於上訴人所任職之世華銀行活期存款帳號第00000000000號內，而該日期即為抵押權設定送件日期（見外放證物抵押權設定之土地登記申請書及一審卷七五頁契約書），另上開存款存摺之八十四年三月十六日存入一萬零五十元之後記載有「設定」二字（一審卷七四頁），而此「設定」二字之筆跡，經核與上訴人於同存摺內之其他筆跡相同，足證系爭抵押權之設定確係兩造之合意，上訴人迄未能舉證證明系爭抵押權設定契約書上其印章係遭盜用，其空言主張，委不足採。上訴人另主張其並未收受被上訴人一千萬元借款，抵押權亦因所擔保之主債權不存在而失所依附，應予塗銷云云。惟經第一審法院向世華銀行調取被上訴人上開帳戶於八十三年四月廿六日、同年月廿九日提款金額分別為六百五十八萬元及三百七十六萬元之取款條（一審卷九三、九三之一頁）提示予上訴人辨認結果，上訴人已自認其上之筆跡為其所書寫（一審卷一一○頁反面、原審卷三三、三四頁），足證上開二筆提款事宜確經由上訴人之手辦理。雖上訴人另稱其僅代填提款單而已，其他如提款單上之蓋章及將款匯出等，均由被上訴人自己所為云云。但上開六百五十八萬元係於提款日即存入訴外人炘格國際貿易有限公司（下稱炘格公司）在世華銀行之四二一八－二號帳戶，另三百七十六萬元係於八十三年四月廿九日分別轉匯入炘格公司設於台北銀行士林分行帳戶一百萬元，台企東台北分行帳戶一百五十萬元，世華銀行上開帳戶六十八萬四千元及徐明弘設於萬泰銀行城東分行帳戶五十七萬六千元，此有世華銀行送金簿、匯出匯款用紙（代收入傳票）共五紙影本在卷可稽（見外放證物原證七、十號）。苟如上訴人所主張，此二筆匯款均由被上訴人自行辦理，則上開送金簿、匯出匯款用紙等五件，理應由被上訴人自行填寫始為合理，惟經比對結果，並非被上訴人筆跡。雖其上筆跡與上訴人者亦不相似，但炘格公司之負責人徐明弘為上訴人之好友，上訴人之夫即在炘格公司任職，而上開台北市○○路之房屋即係徐明弘藉用上訴人之名義所購買，並以之作為徐明弘貸款之擔保，此均為上訴人所是認，足見其相互間關係匪淺。反觀被上訴人，則否認與徐明弘有任何業務或金錢往來，雖上訴人舉證人林慧玲證稱「曾交過一次錢約七、八千元給李金滿，是會計主管李穎叫我交給她，說是利息錢」云云，但該證人亦稱「不知道（公司借多少錢）」、「不知道（誰是債權人、債務人）」（原審卷七九至八一頁），是該證人亦不能證明被上訴人與炘格公司或徐明弘間有何借貸關係。何況該證人另證稱：「八十三年底、八十四年初公司已沒錢付薪水，老闆甚至要我到外面借錢給他，連薪水都慢一個星期才發給我們」等語，則何來現款可以付利息，是該證人所指付七、八千元利息錢給被上訴人，尚屬可疑。另參以被上訴人上開帳戶自八十一年五月間開戶以來，上訴人在上開存摺上記載各筆提存款之用途等情以觀（外放證物證四號、原審卷三二頁），被上訴人所辯因伊住○○區○○街，辦公處所亦設於自宅，加上與上訴人多年交情與信任，才將存摺與印章，就近委託在世華銀行（設於台北市○○路）任職之上訴人保管並辦理相關存、領、匯款事宜等語，應屬實情。再參以證人林慧玲所證炘格公司於八十三年間財務發生困難，及上訴人與炘格公司及徐明弘間之關係等各情，系爭之兩筆提款，應係上訴人自行自被上訴人之上開帳戶內提領而借與炘格公司及徐明弘，何況被上訴人曾陳述：「我有告訴林妙玲，妳要借可以拿去用，但要寫清楚」（原審卷三五頁），被上訴人顯係基於對上訴人之信任而同意上訴人隨時提款而借用。此外，被上訴人於八十二年十二月十日借與訴外人陸凱堂三百萬元，尚且由陸某提供其所有之不動產為擔保設定抵押權，則本件借款逾一千萬元，苟真係由被上訴人借與炘格公司或徐明弘，被上訴人豈有不要求先設定抵押權擔保再予貸放之理。尚不能以炘格公司曾付息並存入被上訴人上開帳戶，即推定被上訴人與炘格公司或徐明弘間有借貸關係。上訴人另主張上開存摺記載八十三年一月廿八日支出三百七十六萬元，「借四○○萬，息廿四萬（三個月）」，該筆金額係借給炘格公司，同年月日存入炘格公司四百萬元支票，且於同年四月廿八日該支票兌現存入被上訴人上開帳戶中，被上訴人與炘格公司早有金錢借貸關係云云。惟經原審法院向世華銀行函調八十三年一月廿八日之三百七十六萬元取款憑條，上訴人並不否認其上字跡為其所書寫（原審卷九六、一一四頁），參酌上開各情以觀，此筆三百七十六萬元，亦係上訴人自行提領而借與炘格公司，此部分上訴人之主張，尚非可採。何況，上訴人自承「從八十三年七月始，炘格公司財務出現問題，到期無法還款」（原審卷七二頁），被上訴人身為執業多年之代書，在無任何擔保之情形下，豈有任由上訴人於八十三年七月廿三日自行填寫「存入（委託代收）票據撤回申請書」（外放證物原證十二號，原審卷三一頁）之理，此亦屬有違常情。至於上訴人另主張：「本件設定（抵押權）的動機，其實牽涉第三債權人萬泰銀行，上訴人在八十四年三月六日接獲萬泰銀行聲請法院所發支付命令，而本件設定在同年月十六日送件，相距僅十日，為的是什麼？應不難推知」云云（原審卷八五頁反面），核與上訴人起訴狀主張，被上訴人未得伊同意，辦理虛偽之抵押權設定等情，已自相矛盾。上訴人雖又主張，本件抵押之設定，民事上是通謀虛偽意思表示，無效云云（原審卷八六頁），惟就其所指通謀虛偽意思表示一節，上訴人迄未能舉證以實其說，此一主張亦非可採。綜上所述，上訴人主張系爭抵押權係被上訴人虛偽設定或兩造通謀虛偽意思表示，為不可採。被上訴人對上訴人既確有超過一千萬元之債權存在，上訴人請求確認被上訴人對上訴人之一千萬元債權不存在及塗銷上開系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。又本件上訴人於原審請求訊問證人吳惠珍、黃伯威，係為證明系爭抵押權之設定登記，何以未由代書黃伯威代辦，而另由代書李文卿代辦（原審卷三六頁反面、五六頁反面、一○七、一○八頁），原審雖未予調查訊問，惟上訴人聲明該人證所欲證明之事項，無論有無調查訊問，均不足以影響本件判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十四 日