最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八○○號
上 訴 人 洪通水被 上訴 人 張文政訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第一五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十三年八月二十六日簽訂房屋承攬建造契約（下稱系爭契約），由伊向被上訴人承攬坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上之二層樓房新建工程（下稱系爭工程），約定包工帶料每坪以新台幣（下同）三萬七千元計價。伊已於八十四年六月二十六日興建完成約七十六坪之建物交付被上訴人於同年八月間遷入居住。乃被上訴人除於系爭工程施工中陸續給付一百九十四萬元外，其餘八十七萬二千元迄仍藉詞拒不給付。伊自得請求被上訴人給付並依民法第五百十三條規定，對上開系爭建物享有法定抵押權等情，求為確認伊對被上訴人所有之系爭建物約七十六坪，自八十四年六月二十六日起有八十七萬二千元之法定抵押權存在；被上訴人應給付伊八十七萬二千元及自八十四年六月二十七日起加付法定遲延利息之判決。（按：上訴人另請求被上訴人給付舊屋外牆工程費用七萬元本息部分，經第一審判決上訴人勝訴後，未據被上訴人聲明不服。）被上訴人則以：上訴人建造之系爭建物僅約六十六坪，非但尚有㕑房、二樓後面欄杆、外牆、樓梯厝、水電等部分工程未為完工交屋，且未依約使伊領得使用執照及辦妥保存登記（所有權第一次登記），伊自無給付承攬報酬之義務。上訴人請求伊給付系爭工程款及確認其對系爭建物有法定抵押權存在，顯屬無理。縱伊應給付承攬報酬，該工程之總價為二百四十四萬二千元，亦僅須再給付三十六萬二千元等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：依兩造不爭執之系爭契約所載，被上訴人雖已於上訴人施工期間內給付第一期至第六期之工程款計一百九十四萬元，惟兩造對於其餘工程款既未約定應如何給付，參照民法第五百零五條第一項規定，上訴人即應於施工完成交付被上訴人時，始得為請求。茲查系爭建物屋內無㕑房，電力未接妥，而二樓頂之樓梯間（厝）僅以紅磚砌成，上舖鐵皮浪板，尚不足避風雨，二樓後女兒牆未築妥，更無安全可言。該二樓屋頂之主要柱子及女兒牆分別留有暴露於外長約九十公分之鋼筋，固足認因被上訴人有增建之意思，始指示上訴人留存，但依約上訴人有辦理使用執照及為保存登記之義務，縱被上訴人須增建，上訴人仍應先按設計圖施工完成，待查驗合格後，再行增建。乃其却未將上述樓梯間、女兒牆及屋內㕑房完成，致迄今無法取得使用執照。被上訴人據此抗辯上訴人尚未完成系爭建物，自屬可採。依上說明，上訴人即不得請求被上訴人給付其餘八十七萬二千元之承攬報酬。上訴人既不能請求該承攬報酬，其主張以該報酬額為限，訴請確認對系爭建物有法定抵押權存在，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查於定作人受領工作前，因其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬。為民法第五百零九條所明定。本件上訴人（承攬人）於原審主張系爭建物之樓梯厝、女兒牆、㕑房等之未完成，均係受被上訴人（定作人）之指示云云（見：原審卷四五頁），而被上訴人因有增建之意思，始對上訴人為指示，復為原審所認定，果爾，上訴人如已將被上訴人之指示不適當情事及時通知被上訴人，即見系爭建物之不完成，係源之於被上訴人之指示不適當，為可歸責於被上訴人之履行不能，衡之前揭說明，上訴人是否不得請求其已服勞務部分之報酬﹖非無疑義。原審未詳為研求，遽以上訴人承攬之系爭建物未完成交付為由，判決上訴人敗訴，已屬可議。況被上訴人既曾依系爭契約之約定，給付第一期至第六期之工程款（承攬報酬）予上訴人，似見雙方係按「工程進度」為給付工程款之條件 乃原審未遑探求兩造立約時之真意，以究明其餘之系爭工程款應於系爭工程施工至何進度時為給付，遽認上訴人尚未完成系爭建物交付被上訴人，不得請求系爭承攬報酬，亦嫌速斷。上訴論旨指摘原判決欠當，求予廢棄，非無理由。又兩造間對系爭建物之面積究為七十六坪﹖抑為六十六坪﹖尚有爭執，致上訴人請求確認法定抵押權存在之範圍及兩造間之系爭工程總價額若干均陷於不明，是否無鑑定測量之必要﹖另上訴人於第一審有「追加」㕑房增建款十萬元之陳述（見：第一審卷一三九頁），實情如何﹖案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十六 日