最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八一三號
上 訴 人 方亞秋被上訴人 劉建彰右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人對於命其給付被上訴人超過新台幣肆拾壹萬參千伍百元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年一月四日訂立承攬契約，由伊在上訴人所有門牌嘉義縣大林鎮大美里大埔美五四○號房屋原址興建二層樓房一棟，伊已將該房屋興建完成交付上訴人使用，上訴人尚欠伊工程款新台幣（下同）四十五萬九千五百元未付等情。求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人逾期完工，致伊須向他人租用房屋，受有支付租金之損害，被上訴人應予賠償；系爭房屋有諸多瑕疵，經伊通知被上訴人修補，被上訴人均不置理，伊自行雇工修補，被上訴人應償還該修補費用；又伊為被上訴人墊付營造廠牌照稅、工程圖設計費，被上訴人亦應負責償還，伊得請求減少報酬及以之與系爭工程款債務抵銷等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張伊承攬興建上訴人所有系爭房屋，上訴人尚欠伊工程尾款四十五萬九千五百元未付，已據提出承攬契約書為證，並為上訴人所不爭，自屬真實。上訴人辯稱：被上訴人承諾於系爭房屋一樓及樓梯使用與被上訴人家中相同規格之大理石，却未依約鋪設，致伊另支出如原判決附表（下稱附表）編號一所示之費用十八萬元云云，證人即其子方亮春亦附和其詞，惟為被上訴人所否認。查系爭合約第二條約定「一樓地板貼大理石（一○公分×三○公分）」等語，被上訴人陳稱：伊將約定品質之大理石送到現場，上訴人要求改用較高品質之大理石施工，伊已按原約定品質之費用付予小包，故叫上訴人自行與小包談等語。證人即施工之張文斌亦證稱：伊依被上訴人指示載大理石至上訴人處，上訴人認為太小，要伊另載新的大理石，二種材料及工資不同，被上訴人已付一○×三○公分大理石之費用，上訴人追加部分為十八萬元，伊當然要向上訴人拿等語。足證此部分金額係上訴人另外要求變更原約定材料所增加之費用，自應由其負擔。上訴人雖又辯稱：如附表編號二、三、六、七、八部分之費用，應由被上訴人負擔云云，惟查此部分均屬窗、門、磁磚之材料或施工費用，依系爭合約第三條約定：「窗、門、磁磚由甲方（即上訴人）自理」，及上訴人自承：鋁門窗、磁磚由伊負責等語。足見此部分費用亦應由其自行負擔。如附表編號四所示鐵門遙控器部分，被上訴人依系爭合約第三條約定，原應設置電動亞板捲門，其已按電動亞板捲門之價格付款予工人，惟上訴人改用鐵門，應由其自行補足差額，鐵門遙控器亦不包括在原約定範圍，已據被上訴人陳明。上訴人亦稱：被上訴人有做電動亞板捲門，鐵門遙控器不在契約範圍，此部分不主張等語，自難令被上訴人負擔此部分費用。上訴人辯稱：系爭房屋二樓地面未磨平，伊另雇用許山海磨平，支出費用六千元（附表編號五所示部分）等語，雖提出許山海出具之收據為證，惟證人許山海迭經通知均未到庭，無從認上訴人此項抗辯為實在，證人張文斌並證稱：二樓部分有較好排水設計，磨平部分無一定標準等語，上訴人所辯尚難採信。上訴人謂其支出如附表編號九給水裝置費部分，固提出收據四件為證。惟該收據均係台灣省自來水股份有限公司開具，支出項目為水費、服務費、接水費、路面修復費、新設給水裝置費用及營業稅，顯係因接水工程及各項申請許可所支出，非屬水電設備。依系爭合約第四條：接水工程及各項申請許可由甲方（即上訴人）自理之約定，無令被上訴人負擔此部分費用之理。如附表編號十三所示工程圖設計費，係由業主委託建築師設計製圖及代辦申請建造執照手續之費用；編號十所示營造廠牌照稅費，係因被上訴人無營造廠執照，在申請使用執照時，上訴人委託其他營造廠辦理手續所支出之費用，已據被上訴人陳明。上訴人亦稱：使用執照是由被上訴人替我介紹找人申請的等語。上開申請建造執照、使用執照之費用，依系爭合約第四條約定，亦應由上訴人負擔。如附表編號十一水電工資三萬元部分，係上訴人另請林銘森做避雷針及其他費用，不在設計圖範圍內，業經證人林銘森證述明確。被上訴人就此部分自無須負責。如附表編號十二部分，上訴人稱係因浴室水電不通，故將磁磚打掉重作水電云云，惟為被上訴人所否認，上訴人不能擧證證明，難認可採。如附表編號十四、十五部分，上訴人稱係因大理石未鋪設至柱子，伊另購買大理石補鋪設云云，惟據證人張文斌證稱：伊鋪大理石有鋪到與柱子齊的外緣，從外緣到水溝中間，上訴人另外請人鋪設，看起來顏色不一樣等語。足見被上訴人已依約鋪設，逾約定範圍部分之費用，自不得令其負責。如附表編號十六、十七部分，為被上訴人所否認，上訴人未擧證證明，亦非可採。如附表編號十八部分，上訴人謂係被上訴人拆除舊屋時，損壞隔鄰之天花板，伊雇工為其修補所支出之費用，被上訴人則否認之。參以系爭合約第一條約定，上訴人應負責拆除舊屋，其復不能證明被上訴人有於拆除舊屋時損壞隔鄰之天花板，此部分費用即難令被上訴人負責。如附表編號十九部分，上訴人稱係因電線安裝不當，短路走火，伊拆除二樓天花板修復配線，所支出之費用云云，提出亮光燈飾裝潢設計行出具之收據為證。惟證人即該行負責人楊世訓證稱：該收據是他人向伊借的，伊並未去修理等語。上訴人復未能擧證以實其說，不足採信。如附表編號二十、二十一部分，被上訴人主張並無電話管線不通之情形，系爭合約亦未約定伊應按裝電視天線等語，上訴人則謂此部分不主張云云，自不得令被上訴人負擔此部分之費用。如附表編號二十二部分，上訴人係抗辯依系爭合約第八條約定，系爭工程自開工起一百八十工作天完成交屋，被上訴人應於八十一年六月完工，其遲至八十二年二月始完工，致伊向他人租用房屋八個月，每月租金五千元，損失四萬元云云。惟該所謂工作天係指工人實際可工作之日數，應扣除下雨天、民俗例假日，上訴人係於八十一年一月底拆除舊屋，業經其陳明，其辯稱系爭房屋應於八十一年六月完工，顯未扣除假日、雨天，自非可取。被上訴人主張系爭房屋係於八十一年九月完工，參以證人劉順利證稱：系爭工程油漆部分由伊承包，在八十一年九月間油漆全部做完，當時內部工程已全部完成等語。上訴人對於劉順利之證詞關於油漆部分不爭執，並稱：房屋在八十一年七月外表做好，水電、地磚、鐵門於八十一年九月才補強等語。足見被上訴人係於八十一年九月完工。證人即上訴人之子方亮春雖稱：被上訴人未如期完工，部分磁磚、鋁門窗都遲延完成云云，惟門窗、磁磚部分應由上訴人自理，此部分遲延自與被上訴人無關。另上訴人變更原設計，改用較佳品質之大理石及增設一套衛浴設備，因此所致延誤完工日期，非得令被上訴人負遲延責任。上訴人抗辯被上訴人應賠償遲延交屋致伊所受損害，洵非有據。如附表編號二十三部分，係指廚房排水以水管接到屋外，被上訴人為其立鐵條，上訴人作好水管，再由被上訴人於其上敷設水泥，業經被上訴人陳明，上訴人就此亦無爭執，此部分費用自不得請求被上訴人負擔。從而，上訴人抗辯伊對被上訴人有如附表所示之債權，得以之與系爭債務抵銷或請求減少報酬，並非可採；被上訴人請求上訴人給付系爭工程款及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查上訴人辯稱系爭房屋有如附表編號五所示之瑕疵，由伊僱請訴外人許山海修補，支出費用六千元云云，已聲明人證許山海為證明方法（見原審卷㈠九一頁背面），自應予調查。該證人雖經原審合法通知而不到場，惟倘其無正當理由，原審非不能依民事訴訟法第三百零三條第一、二項規定，以裁定科處該證人罰鍰或予拘提，以令其到場。乃原審未注意及此，徒以該證人迭經通知均未到場，即認上訴人此項抗辯為不足採，於法殊難謂合。次查系爭合約約定系爭房屋應自開工日起一百八十工作天完成交屋，原審固認被上訴人係於八十一年一月開工，同年九月完工，惟對於該段期間內之工作天數究有幾日﹖被上訴人有無逾期完工﹖及其中因不可歸責於被上訴人之事由所致延誤工期日數究為若干﹖均未詳加調查審認，遽以上開理由而認上訴人不得請求賠償其因被上訴人遲延所受損害四萬元，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
關於被上訴人請求上訴人給付工程款四十一萬三千五百元及加付法定遲延利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十六 日