最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八三○號
上 訴 人 林呂滿
林明美林文彬共 同訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 林碧霞林軒右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈣字第五六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人林順萬於民國七十六年六月十二日以其所有坐落台北市○○區○○段二小段一七○號土地應有部分二分之一及建號二○六六六號、二○六六七號即台北市○○○路○段○○○巷○號地面層及二層房屋（下稱系爭房地），與坐落台北縣三重市○○○段長泰小段一○五之一一號土地（下稱一○五之一一號土地），設定最高限額新台幣（下同）二百萬元抵押權於被上訴人，作為上訴人林明美向訴外人林凱旋借款一百七十萬元之擔保，嗣林凱旋利用林順萬預留文件，擅將系爭房地及一○五之一一號土地售與葉振州（其中系爭房地，上訴人請求葉振州塗銷所有權移轉登記，業據台灣士林地方法院即改制前台灣台北地方法院士林分院七十六年度訴字第二一○四號判決上訴人勝訴確定），一○五之一一號土地再輾轉登記於林玉印、許共河，並自買賣價金受償一百四十五萬元，餘二十五萬元，伊於台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件，欲為清償遭拒，已依法提存。上開債權因清償而消滅，被上訴人仍予爭執等情。求為：㈠確認被上訴人就系爭房地最高限額二百萬元抵押債權不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。㈢代位葉振州請求撤銷台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物執行事件就系爭房地所為強制執行程序之判決。
被上訴人則以：系爭房地與一○五之一一號土地，係設定最高本金二百萬元之抵押權，借款本金共二百五十萬元並非一百七十萬元，伊雖自出售系爭一○五之一一號土地受償一百四十五萬元，但加計利息，遲延利息、違約金及費用，再扣除已清償部分，算至八十六年五月十四日止，上訴人尚須支付伊一千七百六十五萬五千三百三十三元等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，上訴人於起訴狀及上訴書狀迭次主張，係向林凱旋借一百七十萬元，惟為被上訴人所否認，並辯稱林凱旋僅係介紹人，上訴人林明美確係於七十六年六月間向伊借款二百五十萬元，並由林順萬提供房地作為擔保，當時林明美、林順萬且以連帶債務人地位簽立借貸契約等語，並提出面額一百七十萬元本票、借貸契約書、面額八十萬元支票各乙紙及林順萬所提供房地之抵押權設定契約書、他項權利書各乙份為證；林順萬並於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事事件審理中稱：「我女兒委託林代書（即林凱旋）借錢，我女兒拿我的所有權狀交給林碧霞言明借三個月，借錢只要還錢，我沒想到她（指林明美）會週轉不靈………。」；林順萬於台灣士林地方法院七十六年度訴字第二一○四號塗銷所有權移轉登記案中亦主張：「原告（指林順萬）之女林明美因經商需款週轉，於七十六年六月間委由代書林凱旋代尋資金來源以借款應急，嗣經由林凱旋介紹，先後向林碧霞借用四十萬元、三十一萬五千、八十萬元，並由原告（指林順萬）提供其所有……，為林碧霞設定同額之抵押權，資為前開借款之擔保」等情，且林順萬嗣於八十年八月三十日因主張積欠被上訴人一百七十萬元抵押借款，已清償一百四十五萬元，尚欠二十五萬元，因被上訴人拒收，乃予提存等情，亦有上訴人提出之台灣士林地方法院八十年存字第一○九三號提存書乙份可證。再者上訴人亦自陳，林順萬係提供擔保，由林明美向林凱旋借款等語。綜上所述，足見本件確係上訴人林明美向被上訴人借取一百七十萬元，以林順萬所提供之房地作為擔保，並由林明美、林順萬為連帶債務人，否則借貸契約書、抵押權設定契約書上之債權人，應不會記載為被上訴人。被上訴人之訴訟代理人林凱旋固曾於其被訴詐欺等案審理中供稱：「（款項來源）其胞妹（即被上訴人）將四十五萬元存於其事務所，伊又另向表兄洪錦郎借款一百萬元云云」（見台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事判決所載），惟此亦僅得證明被上訴人於出借之一百七十萬元中有部分係伊向他人轉借，自難遽引此為不利被上訴人之認定。復依前揭借款契約書所示，其中約定借款人為林明美，向被上訴人借款一百七十萬元，借款期限自七十六年六月十一日起至七十六年十二月十五日止，共計六個月，利息月息二分。而以上訴人之被繼承人林順萬為連帶債務人，並以系爭房地及一○五之一一號土地共同設定抵押權二百萬元於被上訴人，觀諸系爭房地與一○五之一一號土地，於七十六年六月十二日即簽訂前開借款契約書之第二天送件，同日登記設定本金最高限額二百萬元之抵押權，原因發生日期為六月十一日，與借貸契約書約定之借款始期相同，僅存續期限改為七十七年六月十日（見土地登記簿謄本記載），足見此登記之本金最高限額二百萬元抵押權，應係以上訴人林明美及其被繼承人林順萬與被上訴人簽訂前揭借款契約書，所擔保借款一百七十萬元而為設定。被上訴人另主張，上訴人尚積欠其借款八十萬元，並提出同面額之支票及退票理由單各乙紙以佐其說，惟為上訴人所否認。經查，上開支票係以台北市第一信用合作社南京東路分社為付款人，乃訴外人綺夢思化粧品有限公司所簽發，發票日為七十六年六月三十日，提示日為七十六年七月三日，台灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號民事判決附表記載甚明。據被上訴人之訴訟代理人林凱旋於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號背信案審理時供稱：「………第一次八十萬元，第二次一百萬元，第三次七十萬元，拿現款交錢時寫借貸契約書」，八十萬元支票是王萬得（係綺夢思化粧品有限公司財務經理）來拿七十萬元時開的」，該案七十七年一月二十六日審理時，林凱旋並稱：「八十萬元之支票係於七十六年六月底取得，而八十萬元之現款則於同年月十日即交付」，設被上訴人於七十六年六月十日即巳交付上訴人借款八十萬元，以被上訴人出借一百七十萬元時，除即時索取同額本票，並於同年月十一日簽訂借款契約書，旋於同年六月十二日申請設定抵押權登記之謹慎行事情狀以觀，被上訴人豈有不設定本金最高限額二百五十萬元，而僅設定本金最高限額抵押權二百萬元之理？是被上訴人主張該八十萬元之部分亦屬抵押債權，殊難採信。又按確定判決之既判力惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第四百條第二項所定之情形外，尚不能因該判決巳經確定而認此項判斷有既判力，業經最高法院七十三年台上字第三二九二號著為判例。另林順萬起訴請求確認被上訴人對伊之支票債權不存在事件，歷經台灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號、台灣高等法院七十七年度上字第一五一一號、七十九年度上更㈠字第一○七號、最高法院七十九年度台上字第五一五號、八十年度台上字第一二七八號判決確認被上訴人對林順萬之前述八十萬元支票債權不存在，撤銷對三重埔土地之執行而駁回其餘之訴而告確定（見前揭判決書），查，該最高法院判決所謂：「原審既認定林明美所欠林碧霞前述二百五十萬元之債務………」云云，當係指台灣高等法院七十九年度上更㈠字第一○七號，亦即台灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號請求撤銷強制執行程序及確認被上訴人對林順萬之八十萬元票據債權不存在事件之理由所述，與主文所判斷之訴訟標的無涉，揆諸前揭判例，亦難為有利被上訴人之認定。又上訴人主張，被上訴人已由出售一○五之一一號土地獲得清償一百四十五萬元，伊另提存二十五萬元，借款一百七十萬元已全部清償云云，並有提存書附卷可憑。被上訴人固不否認出售一○五之一一號土地受清償一百四十五萬元，但主張計算至八十六年五月十四日止，上訴人尚須支付其本金、利息、違約金共一千七百六十五萬五千三百三十三元。按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第八百六十一條前段有明文規定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，同法第二百三十三條第一項亦有明文。經查，本件抵押權登記雖未記載利息及遲延利息，僅記載違約金每萬元每日十元正，但上訴人林明美及林順萬與被上訴人於七十六年六月十一日簽訂一百七十萬元之借貸契約書，則約定利息月息二分，則依前揭條文規定，應自七十六年六月十一日起算利息。惟，借貸契約約定月息二分，年利率即為二分四釐，已超過週年利率百分之二十，依民法第二百零五條規定，債權人對於超過部分之利息無請求權。是於計算利息時，仍照年利率百分之二十計算，始臻事理之平。依被上訴人自承出售一○五之一一號土地於訴外人林玉印、許共河，七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月十九日收取四十萬元，七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，上訴人對此清償日期並無爭執，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次充利息，次充原本。則於計算上訴人究清償多少借款債務，因費用部分尚屬不明，故僅就前揭利息及違約金約定依序予以核算。利息部分：上開借款以年利率百分之二十計算，月息以年息除十二，日息則以月息除三十，元以下四捨五入。自七十六年六月十一日起算，至八十六年五月十四日止，尚積欠本息共二百六十三萬一千八百六十七元。違約金部分：按法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害並債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形為酌定標準。次按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。前揭不動產於設定時，約定違約金每萬元每日十元，依此計算，一萬元一個月之違約金為三百元，一年之違約金則為三千六百元，其違約金之比率為百分之三十六，顯然超過法定最高週年利率百分之二十甚多，爰審酌前述各情節，認當事人約定之違約金仍屬過高，應酌減為每萬元每日五元，每月一百五十元，一年為一千八百元，較為合理。又查，訴外人綺夢思化粧品有限公司簽發由上訴人林順萬與林明美背書之一百七十萬元本票，係於七十六年十二月十五日到期，十二月十六日提示退票，本件違約金自應自七十六年十二月十六日起算，算至八十六年五月十四日，尚積欠違約金一百二十六萬二千六百八十一元。綜上所述，上訴人林明美於七十六年六月十一日向被上訴人借款一百七十萬元，並以林順萬所提供之房地作為擔保，扣除陸續清償之一百四十五萬元，並另提存之二十五萬元及算至八十六年五月十四日之日止，上訴人尚應清償被上訴人本金、利息及違約金共計四百八十三萬五千八百二十二元（263,1867+2,203,955），應堪認定。再者，上訴人主張，被上訴人將上訴人提供抵押之房地移轉於第三人所有，依民法第一百十三條規定，對上訴人應負回復原狀及損害賠償責任，爰以上開債權與抵押債權抵銷云云。惟查，系爭房地之移轉於訴外人葉振州，違反民法第八百七十三條第二項規定而無效，業經判決確定該部分移轉登記應予塗銷，巳如前述，系爭房地仍為上訴人所有，要無請求被上訴人回復原狀或給付其市價以為賠償之餘地。至於一○五之一一號土地部分，葉振州係於七十六年十二月二十九日簽約以一百四十五萬元轉賣林玉印，再轉售許共河等情，已詳如前述，上訴人先主張以售價之一部（即一百四十五萬元）清償抵押債權，復再主張以一○五之一一號土地之目前市價即八十一年度公告現值每平方公尺五萬二千元計算，伊損失為二百六十五萬二千元，依市價每坪三十萬元計算伊損失為四百六十二萬零八百二十五元金額抵銷。然查，損害賠償之目的在於填補所生之損害，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故損害賠償而得請求金錢賠償，算定賠償價格時，其有市價者，應以起訴時之市價為準，若被害人於起訴前已曾為請求者，則以請求時之市價為準。本件上訴人之被繼承人林順萬係於八十年十一月二十二日起訴，有起訴狀附卷可稽，嗣於八十一年四月九日始主張以所受損害抵銷，顯見上訴人於起訴前並未曾為請求，故算定賠償價格時，自應以起訴時為準。至上訴人雖主張一○五之一一號土地之市價為每坪三十萬元，伊損失為四百六十二萬零八百二十五元，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，則上訴人所主張之市價自不足為據。兩造既均無法提出起訴時確實之市價以供審酌，自應認以起訴時即八十年度之公告地價作為算定賠償價格之標準較為合理，故一○五之一一號土地計有五一平方公尺，依八十年度公告現值每平方公尺五萬元計算，上訴人損失為二百五十五萬元。上訴人主張依八十一年度公告現值每平方公尺五萬二千元計算，伊損失為二百六十五萬二千元，依市價每坪三十萬元計算伊損失為四百六十二萬零八百二十五元，以前開金額抵銷尚有未合。又被上訴人既已受償一百四十五萬元，上訴人所受之損害亦僅為一百十萬元，均不足清償上訴人前揭包括本金、利息、違約金之所欠，何況此等金額尚須優先清償費用。本件抵押債權尚未完全清償，其費用數額仍未確定，是上訴人主張已為本件債務之清償，難遽採信。本件抵押債權尚未因清償而悉數消滅，其數額且隨遲延日數而增加已詳如前述，上訴人以抵押債權已因清償而全部消滅為由，訴請確認系爭抵押債權不存在，並求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記及撤銷拍賣抵押物執行事件之執行程序，尚乏依據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按得心證之理由應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定。而法院就違約金酌減至相當之數額，固須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害，並債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形為酌定標準，然法院就上開標準所為酌定之心證，仍應記明於判決。本院前次發回意旨，即已指明於此。查，違約金與利息之性質未盡相同，原審以本件違約金約定超過法定最高利率，而為其酌減之理由，尚屬可議。此外，原審猶僅泛言審酌前述各情節，而認定當事人約定之違約金乃屬過高，應酌減為每萬元每日五元，然就其形成之心證，仍未載明，自有判決不備理由之違法。又原審認一○五之一一號土地之損害賠償，應以起訴時即八十年度之「公告地價」作為算定賠償價格之標準，較為合理；復以八十年度「公告現值」每平方公尺五萬元計算，而認定上訴人之損失為二百五十五萬元云云，前後即有矛盾。再者，上訴人主張，被上訴人對伊主張之市價如有爭議，則聲請送國聯不動產鑑定股份有限公司鑑定等語（見原審更㈣卷一五九頁反面），為其重要之攻擊方法。原審恝置未論，竟以上訴人無法提出起訴時確實之市價，以供審酌，而為不利於上訴人之判斷，亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十九 日