最高法院民事判決 八十七年度台上字第二九八○號
上 訴 人 徐 培 基訴訟代理人 譚 榮 凱被 上訴 人 周 瑞 麒
周 宏 才陳蘇翠蓮蘇 秋 釭林蘇春美洪蘇絹江右當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國七十一年三月一日提供所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一○之八、一三七之九、一三七之一二號土地面積計一三四二平方公尺（下稱系爭土地），由伊出資興建市場，簽訂後壁鄉民有後壁零售市場合夥興建契約（下稱系爭契約），伊即計劃履行合約內容，於同年九月十六日經台南縣政府建設局核發建造執照，兩造嗣於同年九月三十日與台南縣後壁鄉公所訂立後壁鄉獎勵民間投資興辦後壁零售市場契約。伊興建工程建至二樓時，因發現都市計劃圖與都市計劃成果圖不符，而遭台南縣政府都市計劃科註銷建造變更設計之許可，因而停工，伊迭次向主管機關陳情，均因都市計劃修正手續尚未完成，而不得要領。迨台南縣政府於七十九年十一月二十日修正都市計劃發布實施，然被上訴人竟於七十七年間以伊給付遲延為由，依公示送達方法通知解除兩造之系爭契約，惟本件遲延係非可歸責於伊之事由所致，依民法第二百五十四條、第二百三十條規定，自不生解除契約之效力等情，求為確認兩造間於七十一年三月一日成立之系爭契約之合夥關係存在之判決。
被上訴人則以：兩造訂立系爭契約，約定上訴人應於開工之日起三百個工作天內完工，並領得使用執照，上訴人未能依限完工及領得使用執照，伊乃聲請台灣台南地方法院以七十七年度聲字第四六九號裁定，准就伊催告上訴人依約履行，否則解約並沒收地上建物之意思表示為公示送達，惟上訴人仍未履行，已生解除契約之效力。又上訴人因未如期完工，原核准建造許可業已失效，況都市計劃圖有不符情事，係於兩造締約時，顯已存在，則系爭契約，由於上訴人之給付自始不能，而歸於無效。再者，系爭契約應為「互易」準用「買賣」之規定，上訴人請求確認「合夥關係」存在，亦無法律上保護之必要等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條分別定有明文。本件依兩造（其中被上訴人陳蘇翠蓮、蘇秋釭、林蘇春美、洪蘇絹江等四人係蘇清雄之承受訴訟人）於七十一年三月一日訂立之系爭契約書所載：㈠被上訴人提供系爭土地，設為三百股視為千分之三百持分，上訴人負擔全部營造市場費用，設為七百股，視為千分之七百分。㈡上訴人應於領取建造執照後之開工日起三百個工作天內完工及領出使用執照，若有逾期，每逾七日應支付工程造價千分之一違約金予被上訴人，若逾三個月，一切建物由被上訴人沒收，並應將建造執照移轉為被上訴人名義。㈢建築物原則上按持分分配坪數，占有攤位或店舖，並按各人分配之攤（舖）位申請建造執照，若因法律限制不能分別領取建造執照者，應另立契約分配各人攤（舖）位，以利各人自行轉讓，各人轉讓各分得之建物，若要互相蓋章，各不得刁難對方，否則其損害應由刁難者賠償（一審卷證物袋）。兩造應係合建市場，而各自取得所分配之攤位或店舖之產權。由第㈢點前段觀之，系爭市場之建物，既應按持分（比例）分配坪數，占有攤位或店舖，並按各人分配之攤（舖）位申請建造執照，各自取得產權，則兩造締約真意，乃在各自取得合建之系爭市場攤位或店舖之所有權；由同點後段觀之，乃兩造為貫徹各自取得系爭市場攤位或店舖單獨所有權之意思，於因法律限制不能分別領取建造執照時，兩造仍應另立契約分配各人攤位或店舖，以利各人自行轉讓。足見兩造合建之系爭市場，並非兩造所公同共有，亦無經營共同事業之意思，從而亦無所謂「兩造就該事業之成敗有何共同利害關係」之問題，應認系爭契約並非合夥契約。系爭契約固冠有「合夥」字樣，亦有代表人之推舉；上訴人亦主張，兩造之共同事業係為投資興建及興辦後壁鄉民有後壁零售市場，系爭契約就市場建物雖無約定是否為公同共有，但依民法第六百六十八條規定應為兩造所公同共有云云。惟「興建」市場之系爭契約係兩造於七十一年三月一日為合建系爭市場而訂立，「興辦」市場之另一契約則係兩造與台南縣後壁鄉公所於七十一年九月三十日所締結（一審卷證物袋），二紙契約係相距為七個月而分別訂立之不同契約，前者（系爭契約）係合建市場由各人取得各自之產權，後者（另一契約）則由各人將其取得之產權作為出資，合夥經營市場，上訴人混淆二者，主張系爭契約係「合夥」為不可採。又該契約雖冠有「合夥」字樣，惟與契約真意不合，亦不足為上訴人有利之認定。系爭契約就兩造合建之系爭市場，已明確約定由兩造各自單獨取得市場建物之產權，上訴人主張並無約定，依法應為公同共有，亦不足取。系爭契約既非合夥契約，上訴人請求確認兩造間仍有合夥興建系爭市場之合夥關係存在，為無理由，不應准許，第一審判決理由雖有不同，結論並無二致，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十一 日