最高法院民事判決 八十七年度台上字第二九一六號
上 訴 人 楊 琦
送達被 上訴 人 宜蘭縣宜蘭地政事務所法定代理人 簡正裡被 上訴 人 郭淑惠右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落宜蘭市○○段乾門小段三三○、三三○之一四地號土地上建號二一八四號，即門牌號碼宜蘭市○○街三三之一號第二層房屋（下稱系爭房屋），係伊之債務人李世煥出資與地主合建所分得之房屋。李世煥雖於完成結構體後，將系爭房屋起造人名義變更為其妻陳彩綢，再由陳彩綢變更為被上訴人郭淑惠，但在保存登記前郭淑惠尚不能取得所有權，其所有權仍屬於原始建築人李世煥。台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）民事執行處於民國八十三年十一月八日，認定系爭房屋為李世煥所有，查封後囑託被上訴人宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所），辦理查封登記。該所為圖利郭淑惠，未依上開查封登記函辦理，竟函復執行法院應再測量，俟執行法院另定期函囑於八十三年十一月二十五日測量時，系爭房屋之公告已期滿，遂不惜違背查封效力，而為郭淑惠辦理保存登記，發給所有權狀，再函覆執行法院系爭房屋已非李世煥所有，勿庸測量。殊不知保存登記之公告期間內，經法院查封，該公告即失其效力。宜蘭地政事務所無權認定系爭房屋為何人所有，竟違背查封效力，為郭淑惠辦理保存登記，其登記為違背法令之行為，致伊之債權不能受償，爰對被上訴人宜蘭地政事務所依國家賠償法及民法侵權行為，對被上訴人郭淑惠依侵權行為及不當得利（不當得利部分於上訴二審後追加）之法律關係，求為命被上訴人郭淑惠協同伊辦理系爭房屋第一次登記塗銷；被上訴人宜蘭地政事務所將系爭房屋所為第一次登記塗銷，並依執行法院囑託查封登記函辦理查封登記之判決。
被上訴人宜蘭地政事務所則以：郭淑惠於八十三年十月二十七日向伊申請系爭房屋所有權第一次登記，經依法公告無人異議後，遂於八十三年十一月十九日完成登記。執行法院八十三年十一月八日函囑辦債務人李世煥所有建號二○七四號房屋之查封登記，因該屋於八十年間雖曾編為二○七四號建號為查封登記，惟嗣後已塗銷查封登記，依內政部頒限制登記作業補充規定第二十三點，該建號且不得重覆使用。況原二○七四號建築物記載之債務人係陳芳博，門牌號空白，均與執行法院函所指不符。伊乃依限制作業補充規定第六點，函復執行法院敘明無法辦理查封登記之緣由，並請執行法院另案囑辦建築物勘測，據以登記，或仍以原勘測面積為準，另編新建號辦理登記。嗣執行法院另函囑伊派員於八十三年十一月二十五日測量系爭房屋，執行債權人於八十三年十一月二十二日申辦該建築物複丈及繳納費用後，伊核對土地登記簿時發現系爭房屋業於八十三年十一月十九日辦竣所有權第一次登記，所有權人為郭淑惠，非債務人李世煥所有，伊即函覆執行法院說明無法辦理查封登記，執行法院亦未再函示如何處理；另被上訴人郭淑惠則以：八十年間，訴外人吳楊蜜與李世煥訂立合建契約，由李世煥興建五層ＲＣ造樓房，並分得二、三、五樓。契約成立後，李世煥即以分得人之名義，向宜蘭縣政府申請建築執照，並預售其所分得之房屋，伊於八十年六月四日預購系爭房屋。李世煥後因財務危機，僅建築三層結構體，工程即陷於停頓，嗣後李世煥將其合建權利讓與陳彩綢，陳彩綢並承受李世煥之出賣人地位。因李世煥原申請建造執照已經逾期，即重新以陳彩綢名義申請建造執照，繼續施工，八十三年完工後，並以陳彩綢名義申請使用執照。系爭房屋未辦妥所有權登記前，其所有權仍屬於陳彩綢所有。執行法院函囑宜蘭地政事務所就系爭房屋為查封登記前，伊早已申請辦理登記。且宜蘭地政事務所經查對資料，發現查封之債務人為李世煥，而系爭房屋之起造人為陳彩綢，李世煥並非系爭房屋之所有權人，不適於逕行辦理查封登記，而未辦理查封登記，伊及宜蘭地政事務所並無違法各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人向宜蘭地院聲請對債務人李世煥之財產強制執行，並提出宜蘭縣政府建設局七十九年六月二十五日建局都字第三七一四號建造執造，證明系爭房屋為李世煥所有，經執行法院於八十三年十一月八日查封該屋後，函請宜蘭地政事務所辦理查封登記。宜蘭地政事務所於八十三年十一月十一日以八三宜地一(２)字第九九九一號函復執行法院：「……本案乾門小段二○七四號建號係於八十年六月四日經貴院以嘉民執庚字第一一五○○號函囑辦未經登記建物查封登記，嗣於同年十月十四日囑辦查封截止記載，是現建物登記簿已無該建號存在，請貴院另案囑辦建物勘測據以登記，或仍以原勘測面積為準，毋庸重覆勘測……」。執行法院承辦法官批示該函附卷，面積測量後再通知地政機關。並由執行法院通知該地政事務所測量股派員於八十三年十一月二十五日測量。宜蘭地政事務所則於八十三年十二月二日函執行法院略以「……系爭建物依據登記簿記載權利人為郭淑惠，非李世煥所有。是本案因查封債務人與登記簿記載不符，本所無法辦理查封登記，……」，並應執行法院之通知，補送土地登記簿謄本及建物登記簿謄本。執行法院隨即通知上訴人系爭房屋非李世煥所有，並命上訴人查報李世煥其他可供執行之財產。嗣因上訴人數度函請宜蘭地政事務所辦查封登記，宜蘭地政事務所於八十四年一月二十七日向執行法院函詢如何處理，惟執行法院並未函覆，僅通知上訴人查報債務人李世煥是否有其他財產可供執行等情，業經調取宜蘭地院八十三年度執字第九四三號執行卷宗查明在案，且為兩造所不爭執，堪信為真。查系爭房屋於八十年六月四日由執行法院函囑宜蘭地政事務所辦理未經第一次所有權登記之建物查封登記，建號編為二○七四，該建號登記簿所有權人欄記載債權人為李世煥，其他事實欄記載債務人為陳芳博，而該二○七四建號建築物查封登記，業經八十年十月二十五日執行法院函囑託塗銷查封登記完竣等情，有建物登記簿謄本、宜蘭地院八十年六月四日、八十年十月十四日函附卷可稽（一審卷三七至四十一頁）。是本件執行法院依上訴人提出之七十九年建造執照所載系爭房屋之起造人名義為李世煥，遂依上訴人指封將系爭房屋查封，並函請宜蘭地政事務所辦理查封登記，因系爭房屋於當時迄未辦理第一次所有權登記，宜蘭地政事務所乃以前開八十三年十一月十一日以八三宜地一（２）字第九九九一號函復執行法院，核與八十四年七月十二日修正公佈前（下同）土地登記規則第一百二十六條規定相符。嗣經執行法院函被上訴人宜蘭地政事務所測量股派員於八十三年十一月二十五日測量系爭房屋，並辦理查封登記及檢送平面圖二份過院見覆，有該函附執行卷可稽，故宜蘭地政事務所辯稱：執行法院並未再指示伊辦理查封登記云云，顯與事實不符。且依限制登記作業補充規定第六點規定，地政機關應依法院之囑託為查封登記，如所有權人姓名不符時，登記機關應即敘明其事由，通知原囑託機關於七日內更正或補正，俟更正或補正後，再辦理限制登記。於未獲更正或補正前，如有申請移轉或設定登記時，登記機關應即函催原囑託機關儘速辦理，並以副本抄送申請人，不可拒絕辦理查封登記，地政機關並無實質審查權，宜蘭地政事務所對此亦不爭執，則上訴人此部分之主張，尚非無據。被上訴人郭淑惠於八十三年十月二十七日委託代理人檢具登記申請書、建築物使用執照影本、移轉契約書影本、國民身分證影本、建築物測量成果圖等文件（一審卷四三至五二頁），向宜蘭地政事務所申請系爭房屋所有權第一次登記，經該所審核符合土地登記規則第七十條規定，自八十三年十一月三日起至十八日止公告十五日。執行法院於同年十一月八日查封系爭房屋，並函請該所辦理查封登記，而囑託辦理查封登記，雖與土地登記規則第六十六條土地權利關係人於公告期間異議不同，惟此期間既有上訴人聲請查封登記，法院亦囑託辦理查封登記，並非無人異議，宜蘭地政事務所無視此項異議，於八十三年十一月十九日所為郭淑惠所有權第一次登記，自有可議。又被上訴人郭淑惠抗辯：八十年間訴外人吳楊蜜與李世煥訂立合建契約，由李世煥興建五層ＲＣ造樓房，並分得二、三、五樓。契約成立後，李世煥即以分得之名義，向宜蘭縣政府申請建築執照，並預售其所分得之房屋，伊於八十年六月四日預購系爭房屋。李世煥後因財務危機，僅建築三層結構體，工程即陷於停頓，其後，李世煥將其合建權利讓與陳彩綢，陳彩綢並承受李世煥之出賣人地位，因李世煥原申請建造執照已經逾期，即重新以陳彩綢名義申請建造執照，繼續施工，八十三年完工後，並以陳彩綢名義申請使用執照等情，業據其提出不動產買賣契約書、存證信函、合建契約書、宜蘭縣政府建設局八十三年八月二十二日建局管字第五三八三號使用執照、所有權移轉契約書各一件為證（一審卷七二至八三頁），並經證人陳彩綢結證在卷（原審上字卷五十七頁），且為上訴人所不爭，堪信為真。則執行法院既囑託為查封登記，地政機關應為查封之登記，至於不動產之所有權人究係何人？應由所有權人提起確認之訴，主張自己之權利。縱如上訴人所主張系爭房屋之所有權人為李世煥，惟僅所有權人始得主張塗銷第一次登記，上訴人既未主張代位所有權人李世煥請求塗銷第一次登記，則上訴人請求被上訴人郭淑惠協同辦理塗銷；及被上訴人宜蘭地政事務所將系爭房屋所為第一次登記塗銷，並為查封登記，均屬無據，應予駁回。被上訴人郭淑惠追加依不當得利請求，亦無理由，應併予駁回。至上訴人於第一審另主張依土地法第六十八條、第七十一條為請求，上訴後未再主張，此部分無論究之必要等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件上訴人起訴主張，系爭房屋係由伊之債務人李世煥出資建造，李世煥雖於完成房屋結構後，將該屋起造人名義變更為陳彩綢，陳彩綢再變更為被上訴人郭淑惠，惟系爭房屋所有權仍屬於原始建築人李世煥。嗣伊聲請執行法院於八十三年十一月八日將執行債務人李世煥所有之系爭房屋查封，並囑託被上訴人宜蘭地政事務所辦理查封登記，宜蘭地政事務所竟違背查封效力，不予辦理查封登記，仍為郭淑惠辦理保存登記，發給郭淑惠所有權狀。其登記違背法令，致伊之債權不能受償，依民法第一百八十四條、土地法第六十八條、國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人應負損害賠償，回復原狀，塗銷違法登記，並依法辦理查封登記云云（見一審卷六至七頁），上訴後，於第二審追加對於被上訴人郭淑惠依不當得利之法律關係請求（見原審上字卷四三頁反面、五一頁），原審就上訴人主張未詳查究明被上訴人是否應負侵權行為責任？被上訴人郭淑惠有無不當得利？被上訴人宜蘭地政事務所是否應負登記錯誤之損害賠償責任？是否應負國家賠償責任？泛謂縱如系爭房屋之所有權人為李世煥，惟僅所有權人始得主張塗銷第一次登記，遽以上訴人未主張代位所有權人李世煥請求塗銷第一次登記，而為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。倘被上訴人郭淑惠之行為已構成侵權行為，上訴人可依侵權行為之法則，請求被上訴人郭淑惠塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。原審疏未審認，遽以上訴人未主張代位所有權人李世煥請求塗銷第一次登記，為不利於上訴人之判決，即有未合。又上訴人在第二審既稱「原判決認定上訴人不能依土地法第六十八條、第七十一條規定訴請損害賠償，其認事用法，已有違誤」云云（見原審上更卷二二、六四頁），顯已表明依土地法第六十八條、第七十一條為請求，原審竟未詳查審認，遽以上訴人就此部分上訴後未再主張，認為無論究之必要，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十三 日