最高法院民事判決 八十七年度台上字第二九二二號
上 訴 人 藺 德訴訟代理人 張
林蓓玲律師被 上訴 人 桑格文化有限公司法定代理人 施木欉訴訟代理人 蕭雄淋律師
幸秋妙律師右當事人間請求給付盈餘事件，上訴人對於中華民國八十六年七月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第四一○號），提起一部上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求新臺幣八十七萬九千六百九十五元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十三年二月十六日與被上訴人訂立合作契約，由伊負責「PHOTOSHOP BIBLE」乙書（下稱本書）之企劃、拍攝、撰稿、美工設計及完稿等工作，被上訴人則負責本書之廣告宣傳、運送及行銷等事宜，關於本書行銷之利潤分配，銷售在一千冊內，以伊百分之四十、被上訴人百分之六十之比例分配，若再版，其利潤則平均分配。由被上訴人於每月結算乙次，以結算日起一百二十天期支票計付利潤予伊。其後伊另著作「PHOTOSHOP BIBLE II」及「ILLUSTRATOR 5.5 版大全」二書，兩造亦以同上契約約定行銷及利潤分配方式。被上訴人初均按約定結算，扣除百分之十之稅金負擔後為分配。詎自八十四年四月起，被上訴人即多次藉故拒絕計付利潤，經伊多次催促未果。而前開三類專書業經被上訴人售罄，其應給付伊之利潤計新臺幣（下同）九十四萬七千三百六十九元等情，爰求為命被上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日即八十四年十一月二十四日起按週年利率百分之五計算遲延利息之判決。（第一審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人聲明不服提起第二審上訴，原審就其中六萬五千一百八十一元本息部分，廢棄第一審所為上訴人敗訴之判決，改判上訴人勝訴，並駁回上訴人之其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分，依法不得上訴，而上訴人就其敗訴部分，僅於八十七萬九千六百九十五元本息之範圍內聲明不服。）被上訴人則以：伊依約尚應給付上訴人之利潤雖為九十三萬九千六百九十五元，但上訴人所著前揭三書有侵害他人著作權之情事，且伊就該三書與上訴人共同擁有著作權，上訴人竟擅將與「PHOTOSHOP BIBLE」類似之「PHOTOSHOP BIBLE 3」一書交與訴外人龍溪國際圖書有限公司（下稱龍溪公司）出版營利，違反雙方所立契約第一條之約定。故在上訴人擔保其所著該三書有著作權，並依約履行或賠償損害前，伊自得為同時履行之抗辯。縱認同時履行抗辯不成立，然上訴人違反契約第一條之約定，應依著作權法第四十條、第八十八條第二項規定，賠償伊所失之利益為一百八十五萬六千零九十六元，伊仍得以之主張抵銷等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求八十七萬九千六百九十五元本息部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造間就前揭三書，訂有合作契約，並依約定方式共同計算其損益等情，已經提出專書合約書為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人雖主張被上訴人就前開三書販售結果所應分配予上訴人之利潤，計為九十四萬七千三百六十九元，惟被上訴人抗辯依其計算結果，上訴人所得分配之利潤係九十三萬九千六百九十五元，既為上訴人所不爭執，其得向被上訴人請求之利潤即應以九十三萬九千六百九十五元為限。茲查上訴人所著前開三書之著作權由兩造共同擁有，任何一方如做商業營利用途均應得到對方承認之同意書，否則視同侵權，既為上揭合約書所明定。乃上訴人未經被上訴人之同意竟將其與被上訴人所共有著作權之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書內容諸多雷同之「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，交由龍溪公司出版，自屬侵害被上訴人共有之著作權，對被上訴人即應負著作權法第八十八條第一項及第三項第一款及民法第二百十六條所定之損害賠償責任。審酌龍溪公司就「PHOTOSHOP BIBLE 3 」乙書，交由訴外人沈氏藝術印刷股份有限公司印刷，計出版三千本，及依被上訴人之計算，兩造所共有之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書銷售情況甚佳，該書總共出版九千三百二十七冊，迄八十四年十一月為止，銷售達九千一百五十五冊，尚有存貨二十六冊，上訴人對被上訴人所主張該書之總收益達二百六十四萬六千三百二十九元，每本平均收益為二百八十九元等情，如上訴人不將「PHOTOSHOP BIBLE
3 」乙書，交由龍溪公司出版三千冊，而由被上訴人繼續出版，以該書之銷售情況甚佳觀之，被上訴人當可預期出清上開二十六冊之存貨，且再銷售三千冊（即上訴人將PHOTOSHOP BIBLE 3交由龍溪公司出版之冊數）。是被上訴人所受（未能出清存貨之）損害為七千五百十四元，加上其因未能再出版三千冊所失利益八十六萬七千元，合計八十七萬四千五百十四元。被上訴人在此範圍內，主張與其所欠上訴人之九十三萬九千六百九十五元，相互抵銷，尚無不合。經抵銷後，上訴人所得請求被上訴人給付之金額僅為六萬五千一百八十一元本息，逾此部分上訴人所請求被上訴人給付之八十七萬九千六百九十五元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人因將其與被上訴人所共有著作權之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書內容諸多雷同之「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，交由訴外人龍溪公司出版，侵害被上訴人之共有著作權，對被上訴人應依著作權法第八十八條第一項、第二項第一款及民法第二百十六條規定，負損害賠償責任。因訴外人龍溪公司就「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，計出版三千本，依被上訴人計算，兩造所共有之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書總共出版九千三百二十七冊，迄八十四年十一月為止，銷售達九千一百五十五冊，尚有存貨二十六冊。依上訴人對被上訴人所主張該書之總收益為二百六十四萬六千三百二十九元核計，則每本平均收益為二百八十九元等情事，固為原審所認定。然查兩造關於「PHOTOS
HOP BIBLE」乙書行銷之利潤分配，銷售在一千冊內，以上訴人百分之四十、被上訴人百分之六十之比例分配，若再版，其利潤則平均分配，亦經原審認定屬實。則究竟上揭所稱「每本平均收益為二百八十九元」，是否已扣除應分配於上訴人之利潤，未據原審查明審認，徒以該每本平均收益為二百八十九元，為被上訴人所失利益計算之標準，已嫌疏略。況上訴人於原審主張：任何一本書於剛出版時，賣得比較多，後來即愈賣愈少等語（見原審卷㈡、二七六頁），徵諸訴外人龍溪公司於八十四年九月間出版三千本，而該公司負責人方村宏於原審證稱：迄今二年賣出二千三百本左右云云（見原審卷㈡、三○五頁背面），上訴人之上開主張似非全然無據。究竟如上訴人未違約將其與被上訴人所共有著作權之前揭書，交由訴外人龍溪公司出版三千本，被上訴人能否連同其尚有之存貨二十六本，計三千零二十六本全部售畢而獲利﹖抑或可能尚有存貨滯銷﹖非無疑問。原審對上揭上訴人之攻擊方法，既未調查審認，復未於判決理由項下說明其取捨意見，逕准被上訴人為抵銷之抗辯而就上訴人請求八十七萬九千六百九十五元本息部分，為其敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十一 日