最高法院民事判決 八十七年度台上字第三○一六號
上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 姚浙生訴訟代理人 郭芳宜律師被 上訴 人 交通部台北市區○○○路工程處法定代理人 蔣鑫如訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師張孝詳律師右當事人間請求給付營業稅差額事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十五日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊承攬被上訴人之「金山至建國段隧道新建及塯公圳排水箱涵改建工程」（下稱松延案第二標）、「延吉至基隆段隧道新建工程」（下稱松延案第五標）、「基隆至松山段隧（引）道新建工程」（下稱松延案第六標）暨「萬板專案北門至和平西路段主體隧道工程」（下稱萬板專案），依工程合約第五條付款辦法第三項約定、行政院七十九年六月十一日台（七九）忠授字第○六一八六號函、交通部八十四年十二月十九日交會八十四字第四九六二四號函示，被上訴人就該工程所給付伊之「隨物價指數調整金額」（下稱「物調款」）應加計百分之五營業稅。且依營業稅法規定，該營業稅款原應由被上訴人負擔，現由伊自工程成本中扣除，代為繳納，則依前述契約所定或不當得利規定，被上訴人均應給付伊上開工程款之營業稅額計松延案第二標工程新台幣（下同）七百四十九萬八千零八十二元；第五標工程一千二百五十五萬二千八百九十八元；第六標工程三百零九萬七千四百六十四元；萬板專案工程七十九萬八千七百零五元，合計二千三百九十四萬七千一百四十九元等情，爰求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依系爭工程合約第二條第二項及一般說明書第十三項第四款規定，伊前給付之「物調款」係包括百分之五營業稅在內。且上訴人於請求伊支付「物調款」時提出之計算表，亦將營業稅款包括在內，所開立之統一發票亦同，伊並已付款完畢，上訴人不得事後再為爭執。上訴人自八十四年七月廿五日起算利息，亦有不當等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕上訴人主張伊承攬上開工程，被上訴人給付伊之「物調款」，未包括百分之五營業稅，計短付二千三百九十四萬七千一百四十九元等情，固經提出工程合約書、發包工程分期計價單、營繕工程結算驗收證明書、發包工程計價款檢討調整金額資料表等影本為證（外放證物、一審卷六九至八二頁、原審卷五三至五六頁），被上訴人除抗辯所付金額已包含營業稅在內外，餘則未有爭執。查上訴人主張依合約第五條第三項規定，「物調款」應依「交通部及所屬機關營建工程隨物價指數調整計價金額實施要點」（外放證物原證二號）有關規定辦理，而該實施要點第十六條規定「因物價漲落調整工料價款之計價金額並不包括利稅、管理費、水電、勞安、保險費」，參酌行政院七十九年六月十一日台（七九）忠授字第○六一八六號函意旨（外放證物原證四號），應認被上訴人尚應於所付之「物調款」外，加付百分之五營業稅額等語。惟被上訴人則援引合約第二條第二項及附件之一般說明書第十三項第四款規定，認雙方已約定各項稅捐均包括在工程總價內，所謂工程總價自包括「物調款」云云。可見依契約所定，該「物調款」金額是否包括營業稅款，因雙方對契約內容之解釋不同而有異見。惟有關「物調款」之請領，係由上訴人提出「物價指數檢討調整金額彙計表」，經被上訴人審核無誤後發給乙節，為上訴人所不爭，並有上訴人提出之發包工程分期計價單、發包工程計價款檢討調整金額資料表、簡便行文表在卷足憑（原審卷五二至五六頁）。上訴人並陳稱「本件之『物調款』計價，係被上訴人要求依其格式填寫」等語（原審卷六七頁反面）。而上訴人於請領款項時，其提出之分期計價單上有關「物價指數調整款」乙項，雖係扣除利稅、管理費、水電、勞安、保險費後計算之（原審卷五四頁發包工程計價款檢討調整金額資料表），惟上訴人事後僅就該金額請求給付，其開立之統一發票亦未外加百分之五營業稅額，反係以計算所得為統一發票之「總額」，並於扣除百分之五之營業稅額後，以其餘額為「銷售額」，以上事實非惟為上訴人所承認，並有雙方提出之統一發票在卷可證（一審卷三三至三九頁、原審卷五一頁）。上訴人既稱「在開統一發票前，對造即主張營業稅要內含，要求伊公司以此方式開立統一發票，伊公司為取得工程款，始依此方式開立」（原審卷四七頁）「上訴人承包期間，估驗計價時，因被上訴人未同意將『物調款』之百分之五營業稅額列於銷售額外，伊公司為期儘速取得各期工程款，以免造成資金週轉困難及影響工程進度，不得不依其要求填寫請款」云云（原審卷六七頁反面），可見於上訴人請款前，雙方就營業稅額應否外加已有爭執。而依營業稅法第十四條規定，營業人銷售貨物或勞務，固應就銷售額按規定計算銷項稅額，向買受人收取，惟就該項稅額，營業人究係於「銷售額」外加計，或自行吸收稅額，而以扣除稅額之餘額作為該規定所稱之「銷售額」，自得由契約當事人約定之。本件上訴人於雙方就給付之工程款應外加或內含營業稅額乙事發生爭執後，既同意依被上訴人主張之方式計價，即自行吸收該營業稅額後請領工程款，並由被上訴人付款完畢，堪認雙方就是項爭執已達成協議，上訴人自不得事後再為爭執。上訴人雖主張因需款週轉，而先依該方式請款，單純之沈默不得認為承諾，兩造該項計價方式，並未在合約上為變更之約定，被上訴人仍應歸還稅款云云，惟上訴人開立之統一發票，已載明被上訴人支付之款項包含營業稅額，並非就營業稅額應如何支付乙事為單純之沈默，其當時既基於營運考量，同意依被上訴人主張之方式，計算並支領工程款，事後即不得再為相反之主張，亦難認被上訴人係無法律上之原因而受有利益。從而，上訴人本於契約或不當得利規定，請求被上訴人給付營業稅額二千三百九十四萬七千一百四十九元及其利息，均有未合，應予駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 八 日