最高法院民事判決 八十七年度台上字第三○三五號
上 訴 人 蘇張益被上訴人 黃銘貴右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第七項關於命上訴人給付被上訴人新台幣一百九十四萬九千二百六十六元暨該訴訟費用部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第二審之聲明駁回。
其他上訴駁回。
廢棄改判部分之第二、三審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人及第一審共同被告林奐達（已與上訴人成立訴訟上和解），於民國七十六年一月二十六日共同承包伊所有坐落台北市○○段○○段五八六、五八七號土地上之七層樓房一棟，約定全部工程應於四百五十晴雨工作天，即七十七年四月二十日完工，詎屆期對造僅完成百分之四十五，且違約連續停工四十日以上，伊乃依約終止契約。依民法第二百二十七條債務不履行、民法第四百九十五條及民法第一百七十九條不當得利關係，伊得請求承攬人給付未按圖施工及整修之費用新台幣（以下同）三十四萬二千二百六十元；又工作物經伊依約沒收，依契約及不當得利之法律關係，承攬人亦應將已受領工程款三百三十一萬零七百七十四元返還與伊。被上訴人應負責給付其半，即一百八十二萬六千五百十七元等情，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息判決。又兩造前審之假執行宣告均經廢棄，應各負返還之責，爰併請求命被上訴人返還差額三十一萬一千七百六十三元五角及遲延利息。（上訴人主張承攬人應返還之溢領工程款，於原法院前審減縮為二十六萬九千二百二十六元，連同逾期完工違約金二十八萬七千四百十元，請求被上訴人給付其半，即二十七萬八千三百十八元，並給付續租鷹架等費用十萬八千六百十八元及代墊之水電、工程費六萬二千元，合計四十四萬八千九百三十六元及其利息部分，業經判決勝訴確定，其餘超過之請求則經判決敗訴確定。）被上訴人則以：所謂晴雨工作天，係扣除雨天、例假日、天災等天數後之實際施工日，依此計算，伊並無逾期完工情事，亦未連續停工四十天，上訴人之終止契約，尚有未合。何況系爭契約第十一條第三款所謂終止之真意並非解除，上訴人既沒收工作物，當無再請求伊返還所受領工程款之餘地。又所謂未按圖施工部分，係上訴人指示日後欲改建、增建，而未施作者，亦無令伊賠償之理等語，資為抗辯。又因上訴人依第一審及原法院第一次發回前判決對伊為假執行之執行，爰聲明求為命上訴人返還二百十七萬八千七百六十二元判決（上訴人超過上開金額之聲明，業經原法院前審判決駁回確定）。
原審審理結果以：被上訴人及林奐達於七十六年一月二十六日與上訴人簽訂工程契約書，承包系爭工程，總工程費七百零一萬元，雙方約定全部工程於簽約之日起四百五十晴雨工作天完工，逾期完工，每日罰總工程費千分之一之違約金，如連續停工四十天以上，上訴人得沒收保證金及已建造之地上物、進場材料。嗣被上訴人與林奐達共收受工程款三百五十八萬元，惟因違約連續停工四十天以上，上訴人乃於七十七年五月三十一日以台北郵局第二六支局第一五九號存證信函終止本件契約。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年度上字第一一一八號著有判例可參。查兩造工程契約書第十一條違約罰則第三款明載：「乙方（即被上訴人）如連續停工肆拾天以上時，除由甲方（即上訴人）沒收保證金外，所有乙方所建造之地上物及進場材料全部為甲方沒收，乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權，且本契約自動終止。」該條款並無約定如承攬人連續停工四十天以上時，上訴人得請求被上訴人返還已受領之工程款。上訴人主張依契約之規定請求被上訴人返還已受領之工程款中三百三十一萬零七百七十四元之半數，應屬無據。又前述契約第十一條第三款已明定「契約自動終止」，則上訴人指為契約業經解除，即不可採；且契約終止之效力，僅使契約向後消滅，並未使契約溯及的失其效力，故被上訴人所受領之工程款，不因契約終止而成為無法律上之原因，從而上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還已受領工程款中三百三十一萬零七百七十四元之半數，亦無理由。至於上訴人請求未按圖施工工程造價及整修費用合計三十四萬二千二百六十元之半數部分，係依民法第二百二十七條、第四百九十五條、第一百七十九條之規定，並以台北市建築師公會鑑定報告為依據。惟查：㈠、上述鑑定報告附件㈢Ｂ表〔即未按圖施工之工程造價及將來整修所需工料預算表（下稱㈢Ｂ表）〕，並未列載消防水箱未建之預估造價費用，而系爭工程契約書復未就上開消防水箱須於何時建妥有所約定，且系爭工程於第十二期時即遭上訴人委託律師致函終止，上訴人既未能證明依契約進度，消防水箱應於十二期前施工完成，是上訴人辯稱消防水箱部分，因係位於主建物外部，且非屬前十二期工程，本須待主體工程全部完成後，始能予以施工建造，就消防水箱工程部分，伊並無未按圖施工情事等語，洵屬可採。㈡、系爭建物後座樓梯及樓板開洞部分，於鑑定當時現狀，固有未按圖施工之情形，惟據被上訴人辯稱，此係兩造合意暫將此樓梯留空未建，以省卻拆除改建經費等語。查系爭房屋壹至柒層係作為工廠廠房使用，有台北市政府工務局核發之七十五年建字第八六三號建造執照可稽。而依建築法令規定，工廠廠房前後均須建一座樓梯，惟上訴人興建上開廠房之目的主要係作為住宅使用（即俗稱之工業住宅），此由兩造間所簽之工程契約書第二條及該契約書所附付款辦法第十七、十八期之約定，足認雙方確有於取得使用執照後再將樓梯改建之特約，是此部分之未施作，非可歸責於被上訴人。又依上開付款辦法之約定，自第二期至第十六期每期付款為總工程款百分之五，即三十五萬元，再依付款明細表所載，自第六期至第十一期工程款（即二樓版至七樓版等六期工程），上訴人每期均從應付之三十五萬元中保留二萬元，並註明俟安全梯施工後領取，合計十二萬元，另第十二期工程款則有十五萬元未付，總計二十七萬元，而興建整座樓梯之價格，依上述鑑定報告㈢Ｂ表號數三至七部分所載共約二十萬五千四百六十元，故上述二十七萬元之保留款，已足夠興建整座樓梯，此部分雖尚未按圖施工，上訴人亦無損害可言，其依民法第二百二十七條、第四百九十五條、第一百七十九條規定，請求被上訴人給付修補費之半數，亦非有據。㈢、其餘瑕疵之整修費部分，即上述鑑定報告表㈢Ｂ表號數一、二、八、九部分，被上訴人因契約經上訴人終止而未完成該等工作，其既未提出給付，即不生民法第四百九十五條工作瑕疵擔保責任問題，亦無民法第二百二十七條給付不完全及第一百七十九條不當得利之責任可言。再者，上訴人以第一審及原法院八十一年度上字第一六五七號宣告假執行之判決，對被上訴人執行，被上訴人分別於八十一年十一月間繳付本金五十七萬五千七百三十元五角、利息一萬四千二百三十三元、執行費一萬一千零十三元五角，共計六十萬零九百七十七元。及於八十二年八月十六日繳付本金一百七十二萬七千二百二十元五角、利息十二萬九千五百四十一元五角、執行費一萬零二百三十八元，合計一百八十五萬六千七百六十二元。嗣最高法院八十三年度台上字第二○○號判決就溢領工程款（三十二萬四千二百六十元），未按圖施工及整修費用（三十四萬二千二百六十元），逾期完工違約金（二十八萬七千四百十元）及返還工程款（三百三十一萬零七百七十四元）部分廢棄發回原法院更審，其餘續租鷹架（十萬八千六百十八元）及代墊水電費（六萬二千元）部分駁回被上訴人之上訴。發回後，原法院八十三年度上更㈠第七七號判決，就溢領工程款（減縮為二十六萬九千二百二十六元）及遲延違約金（二十八萬七千四百十元）部分，為被上訴人敗訴判決確定；本次更審就未按圖施工及整修費用暨返還工程款部分，為上訴人敗訴判決。是被上訴人因假執行而受損害者僅未按圖施工及整修費用（三十四萬二千二百六十元）、返還工程款（三百三十一萬零七百七十四元）二項，其餘四項（即溢領工程款、逾期完工違約金、續租鷹架及代墊水電費）被上訴人既受敗訴判決確定，並不因假執行而受損害，被上訴人主張之損害，自應按比例扣除，經計算結果（詳如原判決附表二），被上訴人因假執行之本案被廢棄所受損害，含本金、利息、執行費用，共計一百九十四萬九千二百六十六元，其依民事訴訟法第三百九十五條第二項請求上訴人返還及賠償之金額，於此範圍應予准許；逾此範圍，不能准許。又上訴人請求被上訴人返還因假執行所受損害部分，查被上訴人以原法院八十三年度上更㈠字第七七號判決，對上訴人假執行，上訴人支付本金一百九十八萬九千一百十六元，利息十七萬六千八百十元，執行費一萬二千八百三十六元，共計二百十七萬八千七百六十二元。嗣前開判決經最高法院八十五年度台上字第一四八四號判決廢棄發回，上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項請求返還因假執行之本案被廢棄所受損害，於法有據。惟上訴人就未按圖施工及整修用與返還工程款之請求，仍未獲勝訴判決，此二部分連同其本金、利息、執行費用合計應為一百九十四萬九千二百六十六元，業經被上訴人因假執行而取回，應予扣除，被上訴人因假執行之本案被廢棄應返還上訴人之金額為二十二萬九千四百九十七元，上訴人請求被上訴人返還，於此範圍之本息部分應予准許，逾此範圍，不能准許。爰將第一審准許上訴人請求被上訴人給付未按圖施工及整修費用十七萬一千一百三十元之本息部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴此部分在第一審之訴，維持第一審所為上訴人請求返還工程款敗訴之判決，駁回其上訴，並就兩造各自聲明請求返還因假執行所為給付並賠償所受損害，分別為其部分勝訴、部分敗訴之判決。
關於廢棄改判部分：
查關於未按圖施工及整修費用、與返還工程款二項部分，上訴人均受敗訴之判決，惟此二部分上訴人均曾獲勝訴判決，並據以假執行完畢，被上訴人就此二部分依民事訴訟法第三百九十五條第二項聲明請求上訴人返還及賠償所受損害，經原審計算結果，認為被上訴人之聲明於一百九十四萬九千二百六十六元部分，係屬正當，應予准許，原無不合。惟被上訴人於原法院八十三年度上更㈠字第七七號即曾對上訴人為聲明，經原法院前審准其請求一百九十八萬九千一百一十六元本息，並已假執行完畢，上訴人就本金、利息、執行費共支付二百十七萬八千七百六十二元，經扣抵結果，被上訴人已不得再向上訴人請求給付，乃原判決主文第七項仍命上訴人為給付，自有未當。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，爰廢棄原判決第七項命上訴人為給付部分，並由本院本於原審確定之事實，自為判決，駁回被上訴人在第二審此部分之聲明。
關於駁回上訴部分：
除前開部分外，原審為不利於上訴人之判決，經核於法尚無不合。查被上訴人已提供人力、材料為被上訴人建造完成百分之四十五之地上物，嗣後雙方所訂契約雖經上訴人終止，此對於被上訴人所受領取之工程款係有相當對價關係認定並不生影響，尚不得以雙方曾約定契約終止後地上物權利歸屬於上訴人，進而認被上訴人所領取之工程款變為無相當對價關係存在。上訴論旨謂若認契約係經終止，被上訴人已失其受領工程款之對價關係，上訴人依民法第一百七十九條有關不當得利之規定，或依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之結果，被上訴人均應將其受領之工程款返還云云，並非可採。此外，上訴人復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 十三 日