最高法院民事判決 八十七年度台上字第四三八號
上 訴 人 鄭 清 正
送達代收人沈永宏律師被上訴人 陳 德 仁
翁陳錦格廖陳錦香王陳好完王陳明珠右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十三日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第四五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○○段第三五二之一號土地（重測後為臺北市○○區○○段○○段第八十六號）應有部分十分之三、同地段第三五二之七號土地（重測後為臺北市○○區○○段二小段第五十二號）應有部分十分之四（下稱系爭土地）為伊所有，伊於民國七十四年六月二十五日將之售與訴外人姜禮國，不料被上訴人之被繼承人陳德深（七十八年八月十四日死亡）生前竟以伊涉嫌偽造文書，以不法手段獲取系爭土地為由，任意聲請法院為假處分，致伊不能履行移轉所有權予姜禮國，經聲請臺北縣淡水鎮調解委員會（下稱淡水調解會）成立調解，由伊賠償新臺幣（下同）六百五十萬元與姜禮國後解除契約，伊此項損害，既係被上訴人之被繼承人陳德深任意聲請實施假處分所致，而被上訴人為陳德深之繼承人，自應繼承此項債務，伊自得請求被上訴人連帶賠償伊上述損害等情，求為命被上訴人連帶給付伊六百五十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算遲延利息之判決。
被上訴人陳德仁、王陳明珠則以：伊之被繼承人陳德深因確信系爭土地為其所有，而僅信託登記為江阿標名義，竟遭上訴人及訴外人江阿標等人勾串，以製造假債權聲請法院拍賣系爭土地，再由上訴人以債權人承受之方式取得所有權，陳德深生前為保全其對系爭土地之權利，聲請就系爭土地為假處分，無任何故意或過失，不構成侵權行為，自無須負損害賠償責任。況該假處分之本案尚未判決，假處分亦未經撤銷，難認陳德深就本件假處分有何不法，被上訴人亦不負損害賠償義務。另上訴人未受有損害，其主張受有損害並不實在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人主張：訴外人陳火石向江阿標購買系爭土地，並已支付價金九百五十萬元，後因系爭土地為被上訴人之被繼承人陳德深聲請法院假處分，不能辦理移轉登記，江阿標為返還上述價款，乃簽發一千五百萬元（含利息金額）之本票予陳火石，因屆期未獲付款，陳火石向法院聲請裁定本票准予強制執行，並憑以聲請查封、拍賣系爭土地，因無人承買，陳火石乃將該本票債權轉讓於上訴人，由上訴人以債權人之資格聲明承受系爭土地，並辦妥所有權（應有部分、下同）移轉登記。嗣上訴人向訴外人彭麗卿借款一千萬元，而就系爭土地設定抵押權供作擔保，又於七十四年間將系爭土地出賣與姜禮國，約定總價一千零五十萬九千元，上訴人並收受定金三百五十萬元，其後上訴人與姜禮國就前開買賣契約解除事宜，於淡水調解會成立調解，由上訴人賠償六百五十萬元與姜禮國後，解除前開買賣契約等情，有土地登記簿謄本、土地買賣契約書、調解書、匯款回條及收據為證，並經調閱臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）七十三年度民執乙字第二八九九號民事執行案卷查明無誤，堪信為真實。又被上訴人之被繼承人陳德深以系爭土地原為其信託登記為江阿標所有，因江阿標將之出賣與陳火石及嗣後因強制執行而由上訴人承受，並移轉登記為上訴人所有，江阿標、陳火石及上訴人等人涉有共犯詐欺、背信、偽造文書等罪嫌，分別對江阿標、陳火石及上訴人提起告訴，江阿標、陳火石被訴刑事部分，經檢察官提起公訴，陳德深並向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請裁定准許就系爭土地為假處分。關於陳火石之被訴刑事部分，已經刑事法院判決其無罪確定；上訴人之被訴刑事部分，亦經檢察官處分不起訴確定，有刑事判決書、檢察官不起訴處分書及土地登記簿謄本可憑，雖亦足認為真實。然查被上訴人之被繼承人陳德深以江阿標、陳火石、陳連登就系爭土地如何利用執行程序以獲取不法利益，有偽造文書、詐欺、背信罪嫌，而對之提起告訴一案，前經檢察官對江阿標、陳火石、陳連登提起公訴，臺北地院為各該被告無罪之判決，檢察官對臺北地院之無罪判決提起上訴，經臺灣高等法院（下稱臺高院）判決後，最高法院數次發回，其中臺高院於更審程序中，二度判決陳火石、陳連登有罪，此有臺高院七十六年度上更㈠字第三五一號、七十七年度上更㈡字第五○六號刑事判決可憑。另陳德深亦認本件上訴人及黃明發與江阿標等人就前開犯行係屬共犯，亦對上訴人、黃明發提起告訴，雖經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分，嗣經陳德深聲請再議後，亦經臺灣高等法院檢察署（臺高檢署）數次發回續查，亦有臺北地檢署七十四年度偵續字第三四二號、七十五年度偵續字第六十二號不起訴處分書可按，足認陳德深懷疑江阿標等人有前述犯行，實屬合理，且該合理之懷疑，不因上訴人、陳火石等人受不起訴處分或無罪之判決確定，而予否定。又陳德深基於同一合理之懷疑，認其權利已受侵害，為保全其權利，而就登記為上訴人名義之系爭土地聲請法院實施假處分，其目的乃在保全自有之權利，其行為亦屬依法所為之行為，難認其有侵害上訴人權利之故意，亦難認其有何過失。又查民事訴訟法中並無規定聲請假處分之債權人有撤銷假處分之義務，其他法律亦無此項規定，則被上訴人之被繼承人陳德深或被上訴人未聲請撤銷本件假處分，自不得謂其有以不作為之方法侵害他人權利之侵權行為，或有違反保護他人之法律，而謂其有侵權行為。再查被上訴人之被繼承人陳德深對江阿標、陳火石、陳連登、上訴人提起刑事告訴，雖終經判決其無罪或為不起訴處分確定，然該刑事案件所為之事實認定，並不能拘束陳德深在此以前所提起之附帶民事訴訟之裁判，即不能因而否定陳德深對系爭土地所主張之權利，而陳德深所提起之前開附帶民事訴訟，已移送民事庭，現由臺高院以八十五年度重訴字第十七號事件審理中，尚未終結，經調閱該案卷查明屬實，亦不能以前開刑事訴訟判決之結果，認定陳德深所為假處分已侵害上訴人之權利。再查陳德深所提起之刑事附帶民事訴訟，係於刑事法院審理七十六年度上更㈠字第三五一號刑事案件，為陳火石、陳連登有罪之判決之同時，裁定移送民事庭，是則本件刑事附帶民事訴訟之移送，顯無上訴人所稱該附帶民事訴訟為不合法之可言。況查本件假處分至今仍未經撤銷，為兩造所不爭執，則陳德深之起訴縱不合法，上訴人雖得請求撤銷假處分，但於假處分經撤銷前，假處分之效力仍然存在，上訴人亦不得依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定請求賠償其因假處分所受之損害。姑不論本件假處分有無因情事變更而應予撤銷情事，依同一理由，本件假處分既未經上訴人聲請法院予以撤銷，仍不得否定陳德深及被上訴人對系爭土地之權利。又查被上訴人之被繼承人陳德深前於系爭土地登記為江阿標名義時，曾對之聲請實施假處分，於系爭土地移轉登記為上訴人所有時，亦聲請對之實施假處分，然該前後二項假處分，既係對於不同之債務人所主張者，所根據之權利自屬不同，是則陳德深就前者即就系爭土地對江阿標之請求權，縱因於強制執行程序中，變更為金錢之請求權，而受部分清償，此與後者之假處分所保全之請求權既不相同，自不得謂陳德深或被上訴人就系爭土地對上訴人所主張之權利業已消滅，是亦不得據此謂陳德深所為假處分已侵害上訴人之權利。又查基於契約自由原則，陳德深原可將土地信託登記與江阿標，而上訴人就陳德深將系爭土地信託登記與江阿標，其目的乃規避土地法第三十條之規定一節，並未據其舉證以實其說，並非可取，自不得指陳德深所為之信託行為無效，並謂陳德深對系爭土地不得主張權利，從而，陳德深就系爭土地主張權利，而聲請實施假處分，仍不得認係侵權行為。綜上所述，上訴人主張陳德深及被上訴人所為應負侵權行為損害賠償責任，請求陳德深之繼承人即被上訴人連帶賠償其六百五十萬元及其法定遲延利息，即非有理，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文，而所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生之情形亦包括在內。查訴外人陳火石向江阿標購買系爭土地，並已支付價金九百五十萬元，後因系爭土地為被上訴人之被繼承人陳德深聲請法院實施假處分，不能辦理所有權（應有部分、下同）移轉登記，江阿標為返還上述價款，乃簽發一千五百萬元之本票予陳火石，因屆期未獲付款，陳火石向法院聲請裁定本票准予強制執行，並憑以聲請查封、拍賣系爭土地，因無人承買，陳火石乃將該債權轉讓與於上訴人，由上訴人以債權人之資格聲明承受系爭土地，並辦妥所有權移轉登記。嗣上訴人因向訴外人彭麗卿借款一千萬元，就系爭土地設定抵押權供作擔保，又將系爭土地出賣與姜禮國，約定總價一千零五十萬九千元，上訴人並收受定金三百五十萬元，其後上訴人與姜禮國就前開買賣契約解除事宜，於淡水調解會成立調解，由上訴人賠償六百五十萬元與姜禮國後，解除前開買賣契約。又被上訴人之被繼承人陳德深以系爭土地原為其信託登記為江阿標所有，因江阿標將之出賣與陳火石及嗣後因強制執行而由上訴人承受，並移轉登記為上訴人所有，江阿標、陳火石及上訴人等人涉有共犯詐欺、背信、偽造文書等罪嫌，分別對江阿標、陳火石及上訴人提起刑事告訴，並向士林地院聲請裁定准許就系爭土地為假處分。而關於陳火石之被訴刑事部分，已經刑事法院判決其無罪確定，上訴人之被訴刑事部分，亦經檢察官處分不起訴確定，為原審合法確定之事實。準此，縱認陳德深及被上訴人因確信系爭土地為其信託登記予訴外人江阿標，乃對系爭土地聲請假處分以保全其對系爭土地之返還請求權，而非故意侵害上訴人對系爭土地所有權之行使，但在上訴人及訴外人陳火石等人被訴刑事部分，既均認定上訴人及訴外人陳火石等人並無偽造文書、詐欺或背信等罪行，而處分不起訴或判決無罪確定後，仍對系爭土地聲請假處分，則陳德深或其繼承人之被上訴人對於如其無私法上之請求權，將侵害上訴人對系爭土地之所有權之行使，能否謂毫無預見其發生，而無過失，已滋疑義。且查陳德深生前對上訴人及陳火石等人所提起之刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，既經原審查明，已經臺高院刑事庭裁定移送同院民事庭審理，尚未終結，而該訴訟之結果，則與陳德深聲請前揭假處分，是否為對上訴人就系爭土地所有權之不法侵害攸關，不能恝置不論，究竟陳德深或其繼承人之被上訴人對上訴人有無侵權行為損害賠償請求權存在，既尚待查明審認，乃原審率謂被上訴人之被繼承人陳德深聲請就系爭土地為假處分，為合法權利之行使，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 十七 日