最高法院民事判決 八十七年度台上字第四五八號
上 訴 人 謝幸如訴訟代理人 邱步顯律師被 上訴 人 蘇昌信
蘇平嬌洪河雄右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人蘇昌信於民國七十八年八月十八日以新台幣（以下同）二百六十萬元之價款，將其向訴外人富南建設有限公司（以下稱富南公司）所購坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號面積零點零零六八公頃及同段一二三三－一三地號面積零點零一六八公頃應有部分一六八分之二五土地，及其上建物門牌號碼雲林縣○○鎮○○街○○○號三層樓房一棟，出售於伊，因該土地尚登記為原地主劉濯清名義，且為該地主債權人聲請法院假扣押中，雙方乃約定俟塗銷假扣押登記後再移轉登記於伊，伊先交付定金一百六十萬元。嗣蘇昌信片面解除契約為伊所拒後，伊即於七十八年十月二十三日向台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）起訴請求蘇昌信將建物之所有權移轉登記於伊，業獲勝訴判決確定。詎蘇昌信嗣竟與被上訴人蘇平嬌就上開土地通謀為虛偽之買賣行為，並着由不知情之地主劉濯清逕將土地所有權移轉登記於蘇平嬌，蘇平嬌旋再與被上訴人洪河雄通謀為虛偽之買賣行為，將該土地所有權移轉登記於洪河雄。蘇平嬌將所有權移轉登記於洪河雄既為通謀虛偽意思表示，應屬無效。蘇平嬌對洪河雄即得行使物上請求權，而竟怠於行使。又蘇昌信依據其與富南公司間之買賣契約指示劉濯清將系爭土地移轉登記於蘇平嬌，該移轉登記為有效。惟因蘇昌信與蘇平嬌間之虛偽買賣契約為無效，故蘇昌信對蘇平嬌有不當得利返還請求權。伊自得依民法第二百四十二條之規定，輾轉代位蘇平嬌請求洪河雄塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復為蘇平嬌名義，再代位蘇昌信請求蘇平嬌將系爭土地所有權移轉登記於蘇昌信，並依民法第三百四十八條規定，請求蘇昌信將系爭土地所有權移轉登記於伊等情。求為命被上訴人洪河雄塗銷系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記後，被上訴人蘇平嬌將系爭土地所有權移轉登記於蘇昌信，蘇昌信再將系爭土地所有權移轉登記於伊之判決。
被上訴人則以：蘇昌信與上訴人訂約時，系爭土地尚由法院假扣押中，應屬給付不能，買賣契約無效。況蘇昌信因該買賣契約之意思表示內容錯誤，已以存證信函撤銷該買賣之意思表示，該買賣契約已因撤銷而自始無效，上訴人不得再為本件之請求等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、台灣高等法院台中分院七十九年度上字第一四三號民事判決為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。惟按代位權係債權人代行債務之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。查上訴人固於七十八年八月十八日與被上訴人蘇昌信訂約購買系爭土地，並付定金一百六十萬元，惟蘇昌信認系爭土地為法院實施假扣押中，應屬給付不能，買賣為無效，且買賣契約有不知之錯誤意思表示，亦有撤銷解約之原因，因於七十八年九月二十三日將所收受定金提存雲林地院以返還上訴人，上訴人並於七十九年八月二十七日無異議領回該提存款。上訴人顯已同意承諾被上訴人蘇昌信撤銷雙方所訂系爭買賣契約之意思表示。系爭土地買賣關係已不存在，上訴人即無從以債權人之地位行使代位權。乃上訴人竟以其就系爭土地有移轉登記請求權為由，訴請移轉登記，並為保全此項權利而主張代位權，難認為有理由。其次上訴人主張被上訴人洪河雄與被上訴人蘇平嬌間移轉系爭土地登記出於通謀虛偽意思表示，應屬無效，依物上請求權代位蘇平嬌請求洪河雄塗銷其移轉登記，回復為蘇平嬌名義。惟查系爭土地現登記為洪河雄名義，在未為塗銷登記回復為蘇平嬌名義前，蘇平嬌並無物上請求權可言。再依上訴人主張，被上訴人蘇平嬌與訴外人劉濯清間既無通謀虛偽意思表示，不論認僅原因債權行為為無效，或連同物權行為併屬無效，依不當得利返還請求權，系爭土地亦應返還予劉濯清，或回復為其名義，並無返還移轉登記於蘇昌信之義務。從而上訴人請求被上訴人將系爭土地塗銷登記後移轉登記於上訴人，自屬無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按法律行為之撤銷與合意解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及的歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅。查上訴人於第一審主張：蘇昌信於七十八年九月七日以存證信函欲取消系爭買賣契約，即為伊所拒，嗣伊所以會領回該提存款，係因蘇昌信不履行移轉登記土地之義務，始將之領回，以便主張同時履行抗辯權云云（一審卷五五頁背面），則上訴人有否承諾蘇昌信解消系爭買賣契約之合意，顯非無疑。又原審亦疏未調查審認被上訴人蘇昌信有何得撤銷買賣意思表示之法定原因事實存在，徒以上訴人嗣已將提存款領回為由，遽謂上訴人已同意承諾被上訴人蘇昌信撤銷系爭買賣契約，而為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。次按債務人與第三人間買賣土地行為，如確因通謀虛偽意思表示而無效，債權人原非不得依據民法第二百四十二條及第一百十三條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權。本件上訴人於事實審自始即主張被上訴人蘇昌信與被上訴人蘇平嬌，及蘇平嬌與另被上訴人洪河雄間等輾轉買賣行為均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，伊係系爭土地之買受人，故得代位請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，回復登記為各該原所有人之名義云云，倘屬非虛，上訴人上開請求，即非無據。原審未詳研求，遽為上訴人敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 十八 日