最高法院民事判決 八十七年度台上字第五○八號
上 訴 人 張國輝
張松輝張鳳輝共 同訴 訟代 理 人 黃祖裕律師被 上 訴人 張松井 （即祭祀公業張賢文會管理人）訴訟代理人 戴永達律師右當事人間請求地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年七月七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號建面積○點一一七九公頃土地為被上訴人所有，伊之被繼承人張榮光於民國四十五年間起以行使地上權意思，陸續於該土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示一至五暨Ｂ部分面積○點○八三五公頃土地上建築房屋等工作物，而和平、公然繼續占有使用系爭土地，嗣張榮光於八十二年六月間去世後，再由伊共同繼承而接續占有，迄今未曾中斷，已達二十年以上，依民法時效取得之規定，自得請求登記為地上權，詎伊向地政機關聲請地上權登記，於公告期間經被上訴人異議，因地政機關調處不成立等情。求為命被上訴人容認上訴人就如附圖所示一至五暨Ｂ部分位置，面積○點○八三五公頃辦理地上權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人並非以行使地上權之意思而占用系爭土地，並無時效取得地上權之適用，又附圖所示四、五部分，上訴人之父張榮光於六十五年間建造，迄八十三年十一月二十一日上訴人申請潮州地政事務所公告有關時效取得地上權之日止，亦未滿二十年之時效期間，此部分不可能因時效取得地上權等語，資為抗辯。另反訴主張：上訴人無權占用系爭土地建屋使用，伊為系爭土地所有人等情。求為命上訴人將如附圖所示一部分面積○點○一二二公頃、二部分面積○點○一四七公頃、四部分面積○點○六一公頃、五部分面積○點○二四七公頃之地上建物拆除，將該土地及三部分面積○點○○七三公頃、Ｂ部分面積○點○一八五公頃土地交還之判決。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴及如被上訴人反訴之聲明，無非以：上訴人之父張榮光於四十五年間，占有使用系爭土地固屬實。惟張榮光是否基於取得地上權之原因而占有系爭土地，上訴人未能舉證以實其說，尚難以張榮光在系爭土地建造房屋，即認張榮光以取得地上權之意思占有使用系爭土地。而系爭土地於日據時期由祭祀公業張賢文會前管理人張秋金以祭祀公業派下員之身分占有使用，迨台灣光復後，張秋金他遷，張榮光始向張秋金受讓該祭祀公業派下員之權利，並受讓占有系爭土地，業據證人劉春榮證述明確。然祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下員（似為派下權之誤）。而祭祀公業派下權，對於派下以外之他人，仍然不得讓與其派下權（見台灣民事習慣調查報告第七四一頁）。張榮光雖受讓自張秋金之該祭祀公業派下權，惟張榮光並非祭祀公業張賢文會之派下員，其受讓系爭土地依前開說明應屬無效。綜上，上訴人不惟未能舉證證明其父張榮光占有系爭土地之初，係基於取得地上權之意思占有。張榮光從張秋金處受讓本件祭祀公業派下權，則張榮光以受讓本件祭祀公業派下權之意思占有系爭土地，而非以取得系爭土地地上權之意思占有系爭土地，則上訴人地上權取得時效，尚不得進行，其請求被上訴人容認上訴人辦理地上權登記，自屬無據，應予駁回。上訴人占有系爭土地建造房屋、曬稻榖場等物，既屬無權占有，已如前所述，而系爭土地屬被上訴人所有，亦有系爭土地登記簿謄本足稽，則被上訴人提起反訴，主張依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將地上建物拆除，將該土地及三部分面積○點○○七三公頃、Ｂ部分面積○點○一八五公頃土地交還，為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
按祭祀公業派下，對於公業財產，有使用收益之權（見台灣民事習慣調查報告初版第七四五頁）。經查，原審既認定上訴人之被繼承人張榮光係向被上訴人之派下員張秋金受讓該祭祀公業派下員之權利，並受讓「占有系爭土地」。則張榮光於受讓張秋金該祭祀公業派下員之權利占有系爭土地之初，是否無占有系爭土地為使用收益之意思，其於受讓後，復於系爭土地建屋，則能否謂其無行使地上權之意思占有系爭土地，否則其既非所有人又非承租人，占有系爭土地目的安在？原審未經推闡查明，遽以上訴人因張榮光已過世多年，無法舉證證明張榮光當時係以行使地上權之意思占有系爭土地，而認其非以取得地上權之意思占有系爭土地，尚嫌速斷。又張榮光受讓自張秋金之派下權依法縱屬無效，但其占有系爭土地，既由於張秋金之讓與，若已二十年間和平繼續公然在系爭土地上有建築物或其他工作物，則上訴人以具備時效取得地上權之要件為由，向地政事務所請求為地上權取得時效登記，經該地政事務所依法受理，嗣因被上訴人異議，致未完成地上權登記，於上訴人依法提起本件訴訟時，被上訴人能否以無權占有之法律關係反訴請求上訴人拆屋還地，非無審酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日