最高法院民事判決 八十七年度台上字第六○八號
上 訴 人 涂鄭富美被上訴人 洪 德 旺右當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊與上訴人及訴外人鄭登瑞於民國五十九年四月十日各出資新台幣（下同）二萬元，合夥經營裕益煤氣行，由上訴人任合夥執行人。其自七十四年五月份起即拒不分配盈餘與伊，計至七十九年四月止共六十個月，每月應分配一萬元計六十萬元；又自七十九年五月份起伊每月應可獲得至少二萬元之盈餘，至八十二年八月止，共計四十個月，計八十萬元，總計可分得一百四十萬元。嗣經鑑定人梅伯龍會計師鑑定此期間該行之稅後純益為二百六十一萬八千一百七十四元，依合夥比例三分之一計算，亦有八十七萬二千七百二十五元等情，求為命上訴人如數給付及加給法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造之合夥，早於六十一年間因虧損，被上訴人拒絕再出資而退夥。況伊經營煤氣行，係以自己之勞力及房屋經營，如扣除人工及房租之成本，同業間削價競爭，已無利潤可言，鑑定人未考慮前述因素而鑑定該煤氣行仍有盈餘可資分配，並不實在等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊與上訴人及鄭登瑞於五十九年四月一日各出資二萬元，合夥經營裕益煤氣行，由上訴人為合夥執行人之事實，為上訴人所不爭。上訴人雖以系爭合夥之煤氣行於六十一年間虧損，被上訴人拒絕出資而退夥為辯，惟為被上訴人所否認。且合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務；因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，民法第六百六十九條定有明文。上訴人並未舉證證明本件合夥人間對此有為特別之約定，則被上訴人對合夥之虧損，即無補充或再增加出資之義務。上訴人所辯被上訴人拒絕出資而退夥云云，自非可採。況退夥依民法第六百八十六條、第六百八十七條之規定，僅有聲明退夥及法定退夥二種情形，而合夥未定有存續期間者，依民法第六百八十六條第一項之規定，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；且退夥後亦須依同法第六百八十九條之規定，經結算程序返還退夥人之股份。上訴人並未舉證證明被上訴人有聲明退夥或有法定退夥之事由，被上訴人亦否認有聲明退夥及於兩個月前通知他合夥人鄭登瑞情事，上訴人復未經結算程序退還被上訴人之股份，上訴人抗辯被上訴人已退夥云云，殊無足取。上訴人復辯稱：被上訴人曾以存證信函謂其自六十一年四月一日未受盈餘分配，何以其起訴狀附呈自製帳冊有自六十九年至七十四年止之盈餘分配，據此可證被上訴人自六十一年即退夥云云。惟被上訴人已陳稱上開存證信函係伊委託代書所撰，當時於存證信函中主張最大利益，乃屬常情，惟於訴訟中已依掌握之證據為請求等語，自不能以被上訴人前開存證信函與帳冊之記載不符，即認定上訴人之抗辯為真實。復查合夥分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第六百七十七條第一項定有明文。上訴人與被上訴人及鄭登瑞，於五十九年四月一日成立合夥關係，每人出資二萬元，共計六萬元，經營裕益煤氣行，並委由上訴人為合夥事務之執行人，為兩造所不爭，而被上訴人多次向上訴人要求檢查合夥事務及其財產狀況，並查閱帳簿，均遭上訴人拒絕。則被上訴人主張依原審前審鑑定人梅伯龍會計師之鑑定結果請求，即屬正當。而該鑑定報告書，鑑於上訴人不願提供完整之帳冊憑證，供為鑑定之參考，乃以同業利潤標準作為鑑定之參考等情，業經鑑定人梅伯龍證述屬實，並有合夥損益鑑定報告書足憑。其參照被上訴人提出之成本分析表鑑定裕益煤氣行自七十四年五月起至八十二年八月止，稅後純益為二百六十一萬八千一百七十四元，利潤為百分之八‧九六，已較同業利潤標準百分之十為低，故上開鑑定應屬客觀可採。則被上訴人請求合夥利潤三分之一，即請求上訴人應給付八十七萬二千七百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十二年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴判決除確定部分外予以廢棄，改判如上開聲明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其不當，或就原審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日