最高法院民事判決 八十七年度台上字第六五七號
上 訴 人 李高鉉
李科均李中雄共 同訴訟代理人 陳伯英律師被 上訴 人 龔瑩武右當事人間請求協同申請建築執照等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十五日臺灣高等法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十八年五月二十五日，與上訴人李中雄就其所有坐落臺北市建成區（現改○○○區○○○段三小段一一四號面積○點○○九○公頃土地，簽訂合建房屋契約書（下稱合建契約）。依該契約第六條約定，李中雄有出具土地使用權同意書，會同其指定之起造人即上訴人李高鉉、李科均協同伊申請建造執照之義務。伊依約施工至五樓結構體後，需辦理變更設計，因上訴人違約不協同辦理，並稱已合法解除上開合建契約，致原有建造執照逾期失效。按兩造合建契約第七條第一款約定，全部工程自開工日起三百五十個工作天完成，若伊未能在期間內完工，依第十條約定，伊僅每逾一日應付上訴人賠償金新台幣（下同）二千元。雖伊事後書立：「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣之保證書與上訴人，但此僅補充修正完工期限，由原來之「開工後三百五十個工作天」易為「八十一年四月三十日完工」而已，其餘原約定條款，仍有效適用。且上開完工日期乃屬一般履行期限，既非以該期限為契約內容必要之要件，自與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的有間，並無民法第五百零二條第二項之適用，亦無依民法一般債務遲延法則，行使解除權之餘地。本件合建契約應屬有效存在，伊為完成該工程，需重行申請建造執照，而原建造執照係以上訴人三人為起造人共同具名申請，重新申請兼需上訴人之行為，彼等自有協同辦理「復照」之義務。又伊已繳清補貼款四百六十萬元與李中雄，依合建契約第十六條約定，李中雄亦應將上開土地所有權應有部分五分之二（下稱系爭應有部分）移轉登記與伊等情，求為命上訴人協同重行申請建造執照，及命李中雄將系爭應有部分移轉登記與被上訴人之判決。
上訴人則以：被上訴人立據保證書，保證系爭建築工程於八十一年四月三十日前完工，其逾期未能於此特定期限內完工，伊自得依民法第五百零二條第二項規定解除承攬契約。又被上訴人未依核准之建造執照所附建築圖說施工，且無法修改，依建築法第七十條之規定，已難取得使用執照，建物即屬違建而有隨時遭拆除之危險，被上訴人所負之義務顯然無法達成，伊亦得定期催告後，解除契約。且被上訴人並不具營造廠資格，其向不法人頭營造廠上斌營造有限公司（下稱上斌公司）及禾泰營造股份有限公司（下稱禾泰公司）借牌，該二公司因涉嫌不法，經移送偵辦，已無法申請展期竣工，係屬可歸責於被上訴人之事由。依合建契約第十二條約定，與「自用稅率」條件吻合之後，系爭應有部分始有移轉登記於被上訴人名下之問題。本件尚未辦理自用住宅稅率，被上訴人自不得請求移轉系爭應有部分。伊係依合建契約第十條第一項約定沒收保證金二百萬元，被上訴人主張以該二百萬元充作補貼款，並無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審駁回被上訴人之訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張兩造就前開土地訂有合建房屋契約，由李中雄提供土地，被上訴人投資建屋，被上訴人分得四樓、五樓；李中雄分得地下室、一樓、二樓、三樓，房屋之起造人由雙方按分得部分各自指定，李中雄指定李高鉉、李科均為起造人，該合建契約係屬承攬契約各情，為兩造所不爭，並有合建房屋契約書可稽，堪信為真實。系爭合建契約第七條第一款約定，全部工程自開工日起三百五十個工作天完成，惟因天災或人力不可抗拒之災變得由雙方協議延長之；第十條約定，乙方（被上訴人）如未能在期限內完工，每逾一日應付甲方（上訴人）賠償金二千元。完工之期限既得由雙方協議延長，倘未如期完工復有賠償金之約定，足證被上訴人縱未能如期完工，亦僅發生給付賠償金之問題。故系爭合建契約所訂之完工期限，依當事人之意思或契約之性質，應屬約定之履行期間，非以該期限為契約之要素甚明。至被上訴人其後書立「保證於八十一年四月三十日完工」等字樣交與上訴人，僅係補充原契約，將完工期限延長，別無其他補充條款，原合建契約各條款約定，自仍有效。換言之，被上訴人僅係重申保證，並同意嚴守該履行期間，尚無非於一定時期為給付，否則不能達其契約目的之約定，亦無不於約定時期興建完畢，即無法建築並喪失興建房屋之效用，應無於特定期限完成或交付為契約要素之情形，足以認定。與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的者有間，自無民法第五百零二條第二項之適用，亦無依民法第二百五十五條一般債務遲延法則，行使解除權之餘地。系爭工程中一面RC牆改為磚砌、橫式樓梯改為縱式樓梯、窗戶凹式改為平面，均徵得上訴人同意後施工，所稱被上訴人違約，顯不足採。況上開瑕疵仍可補正，上訴人亦不得執以主張解除契約，其未請求被上訴人修補或減少報酬，遽於催告後解除合建契約，自不生解約之效力，本件合建契約仍屬有效存在。系爭建造執照固已逾期，惟並非不得重新請領，而系爭工程變更設計退件之理由係由於申請書填寫不全、起造人承造人印章不齊全、已先行動工等。關於申請書填寫不全部分，應可隨時補正；先行動工問題，依建築法第三十九條規定，應處罰鍰並勒令補辦手續，而起造人印章不齊全部分，乃因上訴人向主管機關申請印鑑更換所致，是被上訴人主張未能繼續完成工程取得使用執照，係上訴人不協同辦理變更設計，堪以採信。系爭工程原由訴外人上斌公司承造，嗣變更為禾泰公司，該公司因涉不法遭查獲，固為兩造不爭之事實。惟本件房屋已完成五樓結構體工程，依營造業管理規則第三十八條之規定，禾泰公司縱遭撤銷登記或停業處分，仍得就其未完成之工程繼續施工至竣工為止，故按原建照內容重行申請由其會章，並無不能之情形。上訴人不協同辦理變更設計，難認可歸責於被上訴人，本件被上訴人並無給付不能或無法取得使用執照之情形。上訴人指稱系爭工程已屬給付不能，依民法第二百五十六條規定解除契約，殊不足採。系爭合建契約之當事人固為被上訴人與李中雄，惟李中雄已依約指定李科均、李高鉉為起造人，原建照執照申請之際，李科均、李高鉉並均同意用印，自有加入合建契約為當事人之意，依建築法第三十條規定，被上訴人請求重行申請建照執照，上訴人均有協同辦理之義務。末查兩造於簽定合建契約後之七十九年十二月十八日，李中雄即會同被上訴人就系爭土地為移轉行為，而向臺北市稅捐稽徵處延平分處申請按自用住宅用地稅率核課土地增值稅，惟因李中雄已享有自用住宅優惠稅率及未辦理戶籍登記與土地稅法第九條及第三十四條規定不合，未獲准許，有該稅捐處延平分處八十年一月十七日北市稽延增字第七○二四六號函可稽。足證李中雄於訂立合建契約後，即同意依該契約第十二條約定踐行將系爭土地移轉登記與被上訴人之義務。則被上訴人主張該條約定，僅涉及移轉系爭土地時，其土地增值稅應依何種稅率負擔之問題，並未約定須俟房屋所有權移轉始能過戶土地，應可採信。上訴人辯稱自用稅率係指出售自用住宅用地稅率，房屋未完工，無自用住宅可言，須俟房屋完工交屋，始負移轉系爭土地之義務，委無足採。本件工程款已如數由上訴人領訖，依系爭契約第十六條第七款：「文件備齊交付代書同時付新台幣二百萬元」之約定，李中雄即負同時將文件備齊交付代書，以辦理系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之義務，應無疑義。從而被上訴人訴請李中雄同意與李高鉉、李科均共同依照臺北市政府七九建字第○七六九建造執照所載內容協同其重行申請建造執照，及將上開土地所有權應有部分五分之二移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭合建契約第十條關於違約處分㈠約定：「乙方（指被上訴人）如未能在期限內完工，每逾一日應付甲方賠償金新臺幣二千元整。如中途無故停工一個月以上，經甲方催告仍無意復工，視為乙方違約，應無異議將保證擔保物給甲方拍賣，所施工物歸甲方沒收。」等語。依其後段之文義，似認被上訴人無故停工一個月以上，經上訴人催告而不復工時，上訴人得解除契約，拍賣擔保物並沒收工作物。被上訴人亦自承，當時有承諾，如違約依契約第十條約定處分（見原審更㈠卷第三十頁），則上訴人抗辯其因被上訴人無故停工一個月以上，經催告而不置理，依該條約定得解除契約（見同卷第三十頁、三十二頁），即屬重要之防禦方法。乃原審就此未詳加調查審認，亦未敘明該項防禦方法何以不足採取之意見，遽以依該約定縱未能如期完工，僅發生給付賠償金之問題，而為上訴人不利之判斷，已難認無判決不備理由之違法。次查系爭合建契約第十二條載明：「本所有權在自用稅率條件吻合之後，所有權過戶於龔瑩武名下同時，龔瑩武將所須文件交出，在（再）將持分過戶於李高鉉（分得部份二樓、三樓）、李科均（分得部份一樓及地下室）」字樣，乃係就土地移轉而為約定，同契約第十六條則就付款方式約定。而上訴人迄未曾享有自用住宅稅率，亦有臺北市稅捐稽徵處大同分處八十四年三月二十八日（八四）北市稽同（乙）字第○六九五二號函可稽（見原審重上字卷第一六七頁、一六八頁）。原審徒以上訴人已收取本件全部工程款，即謂依契約第十六條㈦之約定，應移轉系爭土地應有部分五分之二與被上訴人，亦屬可議。再者，系爭樓房共建六層，被上訴人分得四、五層，上訴人方面則分得地下室及一、二、三層，為原審所是認，被上訴人何以請求移轉系爭土地應有部分五分之二？尚茲疑義。原審未究明其得請求移轉之範圍，遽予准許，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日