最高法院民事判決 八十七年度台上字第七二六號
上 訴 人 謝應元被上訴人 謝鎮邦右當事人間請求確認應繼分等事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年家上更㈠字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊為被繼承人謝濱淮之次子，與上訴人及訴外人謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅、謝銀山為兄弟姊妹。民國七十四年四月三日謝濱淮過世，遺有如原判決附表（下稱附表）所載之土地十二筆（下稱系爭土地），本應由伊兄弟姊妹及伊母謝曾清妹共同繼承，惟伊母謝曾清妹旋於同年五月七日去世，其應繼分，再由伊兄弟姊妹共同繼承。而謝銀山已拋棄繼承，故系爭土地應由伊與上訴人及謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅等共同繼承。詎上訴人於伊父過世後，前來伊住處索取印鑑及印鑑證明書，聲明為伊辦理繼承登記之用，伊不疑有他，乃循其要求交付，上訴人竟趁機偽造伊等之拋棄繼承切結書，將系爭土地全數登記由其一人繼承。迨七十九年間，上訴人聲稱伊占用其所有之土地，向屏東市調解委員會聲請調解，伊始發覺上情，上訴人顯係侵害伊因繼承已取得之系爭土地之公同共有權利。又據上訴人提出之繼承權拋棄書，其日期原載為七十四年八月三日，嗣塗改為同年四月二十五日，故伊縱有拋棄繼承，亦已逾法定二個月之期間，不生拋棄繼承之效力等情，爰依民法第七百六十七條之規定，求為確認伊就系爭土地有公同共有權存在，並命上訴人塗銷系爭土地之繼承登記；及命上訴人協同伊就系爭遺產應繼分七分之一辦理繼承登記之判決。（協同辦理繼承登記部分，第一審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服。）上訴人則以：兩造之父生前已對遺產為分配與規劃，系爭土地由伊繼承，其餘兄弟姊妹於伊父過世後做三七法事時作成繼承拋棄書拋棄繼承，並未超過法定期限。退步而言，縱認此項拋棄繼承未於法定期限內為之，惟伊侵害被上訴人繼承權之事實，於伊聲請調解時已為被上訴人所知悉，其遲至八十三年十二月二十八日始提起本件訴訟，早逾民法第一千一百四十六條第二項規定之兩年時效期間，其繼承回復請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並主張：系爭土地中之第九七之五號、第一一○號、第一四二號土地及如原判決附圖Ｂ部分所示土地上之房屋為伊所有，被上訴人對之並無使用權源，竟予以占用，且在同附圖Ａ、Ｅ部分所示土地上栽種檳榔樹及在同附圖
Ｃ、Ｄ部分所示土地上自行建築房屋等情，本於民法第七百六十七條之規定，反訴求為命被上訴人將種植之地上物拔除、拆除所建房屋，返還占用之房屋與伊，將土地返還與伊及共有人之判決。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張如附表所載之系爭土地十二筆應由伊與上訴人及謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅等七人共同繼承，上訴人竟偽造伊等之拋棄繼承切結書，將系爭十二筆土地全數移轉登記為其一人繼承之事實，業據提出繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本、屏東縣警察局屏東市戶政事務所函、遺產稅免稅證明書、自耕能力證明書為證，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞抗辯，惟按修正前之民法第一千一百七十四條第二項規定，拋棄繼承應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之，是繼承權之拋棄為要式行為，如不遵上開期限並依法定方式為之，依民法第七十三條之規定自屬無效。本件被上訴人及謝拱辰、謝鎮邦、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅、謝銀山立具之拋棄繼承書，其原載作成日期為七十四年八月三日，嗣經塗改為同年四月二十五日，上訴人於八十四年三月二十三日第一審審理時自認該拋棄繼承書確係於七十四年八月三日作成，雖嗣後翻異前詞，稱係代書誤載。然該書面既由楊萬發代書製作，依其專業習慣，填載之日期應即為製作日期，如製作日期確實在七十四年四月二十五日，衡情自無誤載七十四年八月三日之理，究其原因，實因填載製作日期後發現已逾前揭民法規定之期間，而予更正，此參酌本件送登記之日期已遲至七十四年十一月七日即明，被上訴人與其他繼承人既在七十四年八月三日始以拋棄繼承書為拋棄繼承之表示，其拋棄繼承應屬無效。次按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人之一切權利義務即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後始發生此事實，則其侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用。本件上訴人主張其係於被繼承人謝濱淮死亡後，因其他繼承人均拋棄繼承，始單獨繼承系爭遺產，則上訴人於繼承開始時，顯未自命為繼承人而行使遺產上之權利，自無民法第一千一百四十六條之適用。被上訴人與謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅等人所為之拋棄繼承，不符民法第一千一百七十四條規定，應屬無效，已如前述，則附表所示土地十二筆仍為全體繼承人繼承，而為兩造及其他繼承人公同共有，被上訴人訴請確認對附表土地十二筆有公同共有之所有權存在，及訴請塗銷以上訴人單獨繼承之登記，即屬正當，應予准許。末按公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項規定甚明。本件附表所示之土地十二筆仍屬全體繼承人公同共有，僅由上訴人一人提起反訴，且未提出證據證明已得其餘公同共有人同意，其當事人之適格顯有欠缺。況被上訴人於謝濱淮生前即已建築如附圖Ｃ、Ｄ之地上建物，並使用Ｂ部分地上建物及在Ａ、Ｅ部分土地耕種數年，為兩造所不爭執，謝濱淮生前未有異議，顯然同意被上訴人之行為，上訴人為謝濱淮之繼承人，自應繼承該項義務，其提起反訴請求被上訴人拆除地上建物或返還建物及土地，即有未當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。本件上訴人於原審屢次陳稱：八十四年三月二十三日第一審審理筆錄所載伊陳稱「拋棄繼承書係於七十四年八月三日作成」一語，記載有誤，或係伊出於錯誤所陳述，表示撤銷，並聲請傳訊代書人楊萬發及其餘拋棄繼承人謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝啟東、謝雪梅、謝耀德等人。而證人楊萬發及謝拱辰等人，到庭亦證稱拋棄繼承書係於「七十四年四月二十五日作成」，或「七十四年四月底兩造之父做三七時寫的」、「兩造之父過世後第三星期的第二至四日作成」等語（見原審上字卷第六二頁、一九三頁、二一七頁及更㈠卷第七一頁七二頁）。乃原審對上訴人前開有利之證據未敘明何以不足採取之意見，即為上訴人不利之判斷，於法已有未洽。又上訴人屢次抗辯，兩造之被繼承人謝濱淮生前曾交待遺產由伊一人繼承，各繼承人均依該項指示，在謝濱淮臨終前預作拋棄繼承之準備，請領印鑑證明書，伊自繼承開始即自命為唯一之繼承人云云。而卷附原審向屏東地政事務所調閱之系爭繼承登記案卷影本，其中兩造與謝拱辰、謝春梅、謝玉梅、謝雪梅之印鑑證明書，均係在謝濱淮過世前所申領。則上訴人該項防禦方法是否可取，亦非無進一步釐清之必要。原審未詳加調查審認明晰，徒以謝濱淮死亡後，因其他繼承人拋棄繼承，上訴人始單獨繼承系爭遺產等詞，遽認上訴人於繼承開始時未自命為繼承人而行使遺產上之權利，不適用民法第一千一百四十六條之規定，亦難認無判決不備理由之違法。再者，系爭土地並非兩造之被繼承人謝濱淮單獨所有，其有無同意被上訴人在特定部分建屋及種植之權限，尚非無疑。原判決僅因被上訴人在系爭土地上建屋、種植數年，謝濱淮生前未有異議，即謂其顯然同意被上訴人之行為，並進而認上訴人應繼承該項義務，不得訴請被上訴人拔除地上物及拆屋還地，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 十八 日