最高法院民事判決 八十七年度台上字第七四七號
上 訴 人 吳銘傳被上訴人 賴桃香右當事人間請求給付介紹費事件，上訴人對於中華民國八十五年八月五日臺灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人經伊媒介居間，以新臺幣（以下同）一億一千一百六十四萬元之價格，向訴外人藍慶昌、呂建昌、林欽順購買坐落花蓮縣花蓮市○○段○○號土地。依買賣不動產慣例，介紹費之給付為「買三賣二」或「買二賣三」，買方須給付介紹人百分之三或百分之二之介紹費。爰依民法第五百六十六條規定，請求上訴人給付按買賣價金百分之一計算之居間報酬等情，求為命上訴人給付一百一十萬元，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊與被上訴人間並無給付居間報酬之約定，被上訴人係為地主報告居間，並非媒介居間，且依花蓮地區土地交易慣例，買方無須支付介紹費。何況被上訴人並非專業仲介，本即未必收取報酬，復因系爭土地底價每坪二十二萬元，伊以高於底價之每坪二十二萬三千元價格買受，被上訴人已向賣方取得百分之二之介紹費，乃與伊約定無須給付介紹費，且移轉登記所須費用由賣方負擔，以買清之方式購買系爭土地，被上訴人不得向伊請求給付介紹費等語，資為抗辯，並因被上訴人據第一審所為宣告假執行之勝訴判決聲請強制執行，而聲明求為命被上訴人返還一百一十萬元及其利息之判決。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴判決，駁回上訴人之上訴及返還假執行所為給付及利息之聲明，係以：系爭土地買賣係由被上訴人居間說合而成，直至簽約當日，買賣雙方始見面。上訴人亦自認：賣方原開價每坪二十二萬五千元，伊還價二十二萬元，嗣經被上訴人說合，始以二十二萬三千元成交等語。足見被上訴人非僅向地主報告訂約機會，為報告居間而已，而係媒介居間。據土地仲介業者王秀英證述，花蓮地區土地買賣慣例，居間人得向買賣雙方依「買二賣三」或「買三賣二」之方式請求報酬，上訴人亦自承媒介居間確有「買三賣二」之慣例。證人高旭輝證稱：仲介業者不向買方索酬等語，與上訴人自認不符，尚無足採。是被上訴人主張：依花蓮地區土地交易慣例，媒介居間人得向買方請求百分之二或百分之三之報酬，即非無據。此即民法第五百六十六條規定非受報酬即不為媒介之情形，應視為上訴人已允與報酬。上訴人雖辯稱：被上訴人與伊特約，不向伊請求居間報酬云云，但為被上訴人所否認，自應由上訴人負責舉證。上訴人所舉系爭買賣承辦代書邱延壽證稱：系爭買賣並未言明係買清還是賣清，訂約當時，買、賣及介紹人三方面均稱介紹費另外私下協商，不必記載於契約書內，並未聽到被上訴人拋棄介紹費等語，上訴人亦陳稱：「是我爸爸（指吳錶）說私下協商不用寫」云云，而系爭土地係吳錶以上訴人名義買受，由吳錶作主，與被上訴人接洽等情，則據吳錶及邱延壽證述在卷。苟兩造有不收取介紹費之特約，吳錶於簽約時何以當眾聲稱介紹費另外私下協商﹖證人邱延壽又何以於買賣契約簽定後，偕同被上訴人向上訴人要求給付介紹費﹖吳錶否認訂約時雙方就居間報酬有私下協商之約定云云，應無可採。上訴人雖又舉證人盛時證稱：八十二年五月中旬某日上午十時許，有一女子到工寮與上訴人講話，該女子勸上訴人買地，上訴人說太貴不想買，該女子即稱：伊不向上訴人拿任何費用等語，但證人盛時指稱該女子有口吃現象，與被上訴人於審理時陳述流暢之情形不符，其證言亦不能採為有利上訴人之證明。上訴人又辯稱：系爭土地底價為每坪二十二萬元，賣方原應給與之居間報酬為百分之一，嗣因被上訴人以每坪二十二萬三千元之高價促成本件交易，因而向賣方請求按百分之二計算居間報酬等情，固據賣方代表藍慶昌證述屬實，惟此為被上訴人與賣方之約定，與上訴人對被上訴人所負給付居間報酬義務不生影響。又證人樓一誠係上訴人胞兄經營之銘星不動產公司之總經理，與上訴人家族關係密切，於兩造爭訟經年後，始出而為證，與常情有違，是其所證：被上訴人曾託伊尋找買主，告以系爭土地以二十二萬元為底價，若超價出售，所得二人平分，伊未能找到買主，嗣系爭土地經被上訴人仲介成交後，被上訴人曾告以不向上訴人拿取佣金等語，亦難採信。其餘上訴人所舉證人，即地主藍慶昌及訴外人林水車等，則不能證明兩造間確有不必支付居間報酬之約定，不足為有利上訴人之證明。又系爭土地買賣契約書第六條第四款約定：公契印花稅、各項規費、代辦費等辦理移轉登記所須費用由賣方負擔，僅係買賣雙方就規費負擔而為約定，與居間人之報酬無關。上訴人執此抗辯與被上訴人言明「買清」云云，亦嫌無據。綜上，系爭土地買賣係因被上訴人媒介居間而成立，與民法第五百六十六條規定非受報酬即不為媒介之情形相符，上訴人不能證明曾與被上訴人約定免付居間報酬，自應負給付居間報酬之義務。兩造未就報酬額為約定，依民法第五百六十六條第二項規定，上訴人即應按習慣給付，而花蓮地區之媒介居間，依習慣至少得請求百分之二之報酬，已如前述，則被上訴人按買賣價額百分之一，請求上訴人給付介紹費一百一十萬元，並加付法定遲延利息，即應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查：上訴人於原審曾提出其父吳錶與地主藍慶昌之電話錄音，以證明兩造間確有約定買方免付介紹費情事（見原審上更㈡字卷一○五至一一一頁、一二四至一二五頁）。原審未說明上訴人前開舉證不能採取之理由，遽為不利上訴人之判斷，其判決理由已有不備。且原審據土地仲介業者王秀英之證述，認被上訴人主張：花蓮地區土地交易慣例，媒介居間人得向買方請求百分之二或百分之三之報酬，尚無不合云云，惟王秀英於受命法官詢以介紹土地通常拿多少佣金時，雖答稱：「買二賣三或賣二買三，慣例都如此」，但其後受命法官詢以：若當時買賣時未約定，佣金如何算時，又答稱：「有一成到三成的」等語（見原審上字卷四○之一頁反面），前後不一；又被上訴人亦曾自承：地主他們給我多少是他們的誠意，買方也看他們意思，一般我們都拿百分之一，地主自己給我百分之二云云（見原審上更㈠字卷一八頁正面），地主藍慶昌又證稱：過去被上訴人介紹之土地都要求付百分之一之介紹費各等語（見原審上更㈡字卷四四頁反面），亦與王秀英證述之買二賣三或賣二買三慣例不符。原審未遑斟酌上開資料，率據王秀英之部分證詞，即認花蓮地區有土地交易，媒介居間人得向買方請求百分之二或百分之三報酬之慣例，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十 日