最高法院民事判決 八十七年度台上字第八○七號
上 訴 人 偉富實業股份有限公司法定代理人 林根梓被 上 訴人 美煜股份有限公司法定代理人 曾永祥右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第六三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人為給付並負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊將價值新台幣（下同）四百四十五萬四千七百十二元之服飾委由上訴人於大陸銷售，約定應每月結算，然迄今未結算，故推定全部銷售完畢，上訴人應給付上開貨款等情。求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：貨品全未銷售，只要被上訴人依約告知廣東省朝陽市砲台鎮詳細收貨地址，即可退貨，然被上訴人不予告知，且被上訴人主張全部銷售而請求全部貨款，自應由其舉證證明等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付二百七十五萬九千三百八十八元本息，無非以：系爭服飾係經上訴人職員檢驗合格後始裝箱運交上訴人指定在大陸之處所，已經證人山峻德供證屬實，上訴人稱系爭服飾品質低劣、尺寸設計不合等語，自不足取。依兩造所訂立委託銷售合約書第二條所載：「雙方於每個月月底結算一次，由甲方（指上訴人）按實際銷售之數量，依附表所載之單價計算給付乙方（指被上訴人）貨款……」，則服飾銷售若干？自應由上訴人計算無疑，且系爭服飾既在上訴人占有，故銷售若干係應由上訴人計算並負舉證責任，上訴人稱應由被上訴人負舉證責任，殊無可採。茲被上訴人要求上訴人計算，上訴人以均未銷售而未為計算，為上訴人所不爭。然查系爭服飾係分兩次運交上訴人，若第一次所交付之服飾無法出售，則其何以仍要被上訴人繼續運送第二次服飾？顯違常理。證人山峻德雖證稱，第一次到貨時打開即發現貨有問題，所以請被上訴人法定代理人看，後來又送第二次貨仍不能賣云云，果如此其於第一次何以同意裝箱，且第二次送貨時何不把第一次之服飾退回？且證人山峻德係上訴人法定代理人之內弟，此部分之證言顯有偏頗，應無可取。上訴人雖復提出照片十六張以證明系爭服飾仍在大陸倉庫裡，但該照片上無日期，並不能證明為現在所照及系爭服飾仍在大陸倉庫裡，上訴人於接到被上訴人八十五年十月二十二日之存證信函請求結清貨款時，於同月二十九日以存證信函寄交被上訴人請通知「按合約指定砲台鎮公司名稱、地址、收件人姓名」，固有各該存證信函在卷可憑，但上訴人既未依約於每月月底計算，且該信函之主旨係要被上訴人給付上訴人二百十五萬元，並無表示要退貨，故該存證信函並不能為有利於上訴人之認定。上訴人經被上訴人請求計算而未計算，自可視為系爭服飾已全部出售，被上訴人依約請求給付全部貨款，並無不合。系爭服飾全部價值四百四十五萬四千七百十二元，為被上訴人指陳無訛，並有估價單及明細表可稽，應可認為真實，然被上訴人已於八十四年十二月三十日表示折讓一百六十九萬五千三百二十四元，有折讓證明單影本可憑。則被上訴人請求上訴人給付扣除上開折讓部分後之貨款為二百七十五萬九千三百八十八元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（八十六年一月十一日）起按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎（被上訴人其餘之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服）。
惟查，上訴人於接到被上訴人八十五年十月二十二日之存證信函請求結清貨款時，於同月二十九日以存證信函寄交被上訴人，其主旨雖載：「敬請於函到三日內，向本公司清償二百十五萬元整，詳如說明。」，惟於說明中載明：「……惟商品太差，本公司無法接受委託銷售，一再要求貴公司解決，至今已有十個月，本公司已無法再為貴公司保管，再不處理一切責任貴公司自行承擔。……本公司代付運費及進口費三十萬元，房租一百二十萬元，並請通知按合約指定砲臺鎮公司名稱、地址、收件人姓名。……」云云。且依兩造所定之委託銷售合約書第四條之約定：「如銷售情況不良，則甲方（即上訴人）應將未銷售之貨品集中於廣東省朝陽市砲臺鎮返還乙方（即被上訴人）並結清帳款後，雙方合約終止，若因其他因素致須返還貨品，終止合約者，亦依此方式辦理。」，有該存證信函、委託銷售合約書附第一審卷足憑。由上述證據顯示，上訴人之存證信函，除要求被上訴人給付其代墊款之外，似已告知被上訴人因所送之貨品太差，其無法接受委託銷售，且請被上訴人通知按合約指定砲臺鎮公司名稱、地址、收件人姓名以便依合約之約定退貨。原審竟謂，上訴人於該存證信函中並無表示要退貨，顯然僅見該存證信函之主旨，未睹其說明而斷章取義，不無疏漏。又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。茍被上訴人之貨品太差，確無法銷售，則證人山峻德雖係上訴人法定代理人之內弟，其所為關於被上訴人所送之貨有瑕疵，無法出售等之證言，是否無可取，非無審酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日