最高法院民事判決 八十七年度台上字第八八九號
上 訴 人 陳維綺訴訟代理人 李永然律師
郭令立律師被 上訴 人 王義隆訴訟代理人 林禮模律師右當事人間請求確認消費借貸關係成立事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人委由其妻杜素貞（現已離婚）出面，先後向伊共借款新台幣（以下同）一千二百萬元，並提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段五九四號土地及其上建號九六四號之建築改良物（下稱系爭房地），於民國八十四年十月十七日為伊設定本金八百四十萬元最高限額抵押權，嗣於八十四年八月二日將該抵押權存續期間變更為自八十三年十月十六日至八十五年十二月三十一日止，擔保債權額變更為一千一百四十萬元（下稱系爭抵押權）。詎其交付之支票、本票，經提示均不獲付款，並否認向伊借款，影響伊法律上之利益，茲就其中一千萬元部分先行訴訟，求為
（一）命被上訴人給付一千萬元及加計自八十五年二月二十九日起算之法定遲延利息；（二）確認伊就系爭抵押權中之一千萬元抵押債權存在之判決。
被上訴人則以：伊未曾與上訴人有金錢往來，實際之借款人為杜素貞，借款金額為九百五十萬元，杜素貞未經伊同意，將伊所有系爭房地設定較借款金額高二成之系爭抵押權於上訴人，上訴人主張係伊借貸，殊不可採等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：訴外人杜素貞出面向上訴人借款一千二百萬元，交付其簽發之支票四紙、本票二紙以為憑證，並由杜素貞備齊相關文件，設定系爭抵押權為擔保，上訴人自八十四年十月間起將上開到期之票據提示，均遭退票，聲請拍賣抵押物，又因未能補正債權證明而未獲准許等情，有支票、本票、退票理由單、系爭抵押權設定資料、他項權利變更契約書、法院通知書可證，並經證人杜素貞證明屬實。惟系爭抵押權之設定，並未經被上訴人同意，係杜素貞擅自所為，已據杜素貞證述明確；杜素貞雖原為被上訴人之妻，然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信；杜素貞為系爭借款之行為者，被上訴人有無向上訴人借款一事，其知之最詳，且上訴人所提出之借款憑證，均為杜素貞所簽發之票據，金額非小，如係被上訴人所借，上訴人焉有不要求親自開票或於票據背書之理﹖被上訴人抗辯：上訴人一向與杜素貞金錢往來，其雖為杜素貞之夫，但從未插足杜素貞之理財活動，並無私人向上訴人借款之必要等語，上訴人未加爭執；足認杜素貞所謂系爭消費借貸關係存在於其與上訴人間，設定系爭抵押權於上訴人亦出自其所擅為之證詞，應可採信。辦理系爭抵押權之代書童碧美固證稱：「上訴人將系爭房地資料交伊，為確認是否有設定抵押及借款之事，伊打電話予被上訴人，被上訴人當時不在，他太太杜素貞接電話並告知被上訴人同意設定抵押，並謂兩造間確有借款情事……」云云，然因系爭抵押權由杜素貞授意辦理設定，為使順利完成，其對童碧美有所隱瞞，自屬必然；上訴人於八十四年十一月下旬之對話錄音帶，固業鑑定為未經剪接合成，但經當庭播放錄音帶查驗，在關鍵性之「陳（上訴人）：然後那個借款人是你啦！」之後，未聽到被上訴人有任何回應或回答，並無上訴人提出譯文之「欸」聲音，亦即上訴人所指之承認借款一事；被上訴人與訴外人李義裕、劉清源錄音對話之內容，話題均限於抵押權設定事項及長安西路房屋出售之方式，而彼時被上訴人已知其妻杜素貞舉債情事，並同意將長安西路房屋出售，幫忙杜素貞還債，則有關之應答，應係事後本於解決問題之態度所為；均不能據為被上訴人向上訴人抵押借款之證明。次按民法第一百六十九條前段所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人責任者，須以本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。上訴人雖主張被上訴人將辦理設定系爭抵押權之全部證件交於杜素貞，自係已以自己之行為表示授與代理權，對上訴人應負授權人之責任云云；然不論係被上訴人自己將有關證件交付杜素貞以辦理系爭抵押權設定，或係杜素貞私自取用被上訴人置於家中之該證件設定系爭抵押權，均屬該抵押權設定登記是否有效之問題，與本件訴訟爭點「兩造間之消費借貸關係是否成立」無涉；蓋消費借貸契約因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定，故兩造消費借貸關係是否成立，端視上訴人是否交付金錢或其他代替物於被上訴人，或被上訴人有無授權杜素貞向上訴人借款而定，與抵押權設定資料由何人提出無關。上訴人無法證明交付金錢於被上訴人，或被上訴人授權向上訴人借款，不能僅憑杜素貞取得辦理系爭抵押權登記之資料，即謂兩造間有借貸關係存在；至於被上訴人事後知悉時，未明顯否認債務，或係其顧慮與杜素貞夫妻情份，或另有他圖，卻不可以此即謂被上訴人已承認杜素貞之所為，而發生民法第一百七十條第一項所定承認無權代理人以代理人名義所為法律行為之效力。另證人蔡明足證稱：「當時情形很亂，律師說要確定債權，有人問律師為何沒有陳維綺﹖律師說陳維綺有設定，不在這裡面」云云，充其量僅證明律師於杜素貞之債權人會議中曾提及上訴人有抵押設定一事，但借款內情如何，並未論及；當日與會之另一債權人許澄子卻證稱：「我沒有聽到律師有提到陳維綺的事」云云，與之亦不相符；且蔡明足另證稱：「有一債權人提出來，王義隆要拿他長安西路房子出來賣，但房子有設定，所以要把抵押扣掉的錢，才能拿來還，就有人說陳維綺的設定有問題，大家債權人聯合起來除掉設定，到底設定有何問題，沒有很詳細說……」云云，如上訴人係被上訴人之債權人，抵押設定即屬當然，何須再為爭論﹖則被上訴人辯稱：因其於杜素貞債權人會議有意提供系爭房地為杜素貞償債，與會之債權人才討論杜素貞私自以系爭房地為上訴人設定抵押，有瑕疵存在云云，較為合理可信。至蔡明足所發存證信函之內容，無非係其個人對於將上訴人列為杜素貞債權人之事表示異議，亦無法據以證明被上訴人向上訴人借貸之事實。此外，上訴人是否受通知參加杜素貞債權人會議，與被上訴人是否向上訴人借貸，並無直接關係，且依常情，律師必先徵詢債務人之意見，始能製作債權人明細表，倘上訴人係被上訴人之債權人無疑，則出面代理借款之杜素貞，無預請律師將非債權人之上訴人列名於其債權人明細表之理；更無在不通知上訴人前來與會確認情形下，劃上『×』記號表示上訴人非債權人之理；觀諸被上訴人另提出之債權明細表手抄本，不惟上訴人劃有『×』記號，他部分債權人如訴外人鄭杜淑貞、李寶玉、簡淑如、杜建興、杜弘仁（下稱鄭杜淑貞等）亦然，若謂有『×』記號者表示非杜素貞債權人，則杜素貞事後所寄發之債權明細表打字本，何以仍將上訴人及訴外人鄭杜淑貞等列入，而未剔除﹖杜素貞當時所委任之林禮模律師（按：本件被上訴人之訴訟代理人）亦稱：「（在債權人明細表手抄本上劃『×』之用意﹖）沒有意義，因為當時要寄通知給債權人，要他們來開債權會議，當時我可能在確認債權額或在確認地址，大概是這兩個原因我才會做『×』的記號，除上訴人外，還有其他債權人亦有劃『×』的記號者」云云，則『×』記號，並非表示非杜素貞之債權人至明；上訴人據杜素貞債權人明細表之記載，而主張其為被上訴人之借款債權人，亦不可採。證人劉清源所謂「陳維綺告訴我，王義隆長安西路房子要賣，所以我過去看，後來調資料出來看，知道抵押設定是玖佰伍拾萬元，陳維綺說要幫我引見屋主，八十四年十一月間至王義隆家，在朝代戲院那一棟，有見到王義隆。除了談總價之外，還問王義隆抵押設定如何處理，他說賣掉之後，再來談抵押款的問題。他說欠陳維綺設定九百五十萬元，未說實際欠多少錢，就那次見面，後來因為買的人沒有意願，就沒有繼續談」之證詞，縱令屬實，因斯時被上訴人已知悉系爭抵押權設定之情事，其提及抵押設定，並非表示設定係經被上訴人事前同意或事後承認。而劉清源除可證明被上訴人曾提及抵押設定之事外，並未證實被上訴人有向上訴人借錢及金額若干，且借款一事茲事體大，若未有確切事證，不能以此證人不明確之言詞為有利上訴人之認定。上訴人之夫李義裕雖證稱，被上訴人曾親自表示其係向上訴人借款云云，然為被上訴人所否認，且與事實不符，並不足採信。台灣士林地方法院檢察署八十四年偵字第一一六二五號不起訴處分書，固認被上訴人對於借款及設定抵押難諉為不知，然法院並不受該認定之拘束。被上訴人與杜素貞於債務糾紛曝光後，二人所為離婚行為之真假，亦無礙於前揭事實之認定等詞。
為其判斷之基礎。
按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則。查，上訴人係主張：被上訴人由其妻杜素貞出面以被上訴人名義辦理系爭抵押權設定並借款，且經被上訴人同意云云（見原判決理由欄四、第一、二行），原審竟認上訴人對被上訴人所謂：「上訴人一向與杜素貞有金錢來往，其雖為杜素貞之夫，但從未插足杜素貞之理財活動，並無向上訴人借錢必要」之抗辯不爭執，前後矛盾，於法已難謂無違。又票據係無因證券，執票人如何取得票據，非票據本身所能證明，易言之，票據本身不能證明其原因法律關係，原審以上訴人執有杜素貞簽發之票據，如借款人為被上訴人，焉有不要求被上訴人親自開票或在票據背書為據，認杜素貞所謂系爭消費借貸關係存於杜素貞與上訴人間之證言為可採，亦屬可議。其次，被上訴人之妻杜素貞出面向上訴人借款一千二百萬元，交付杜素貞簽發之支票、本票，以為債權憑證，並由杜素貞備齊有關證件資料，以被上訴人所有之系爭房地為上訴人設定系爭抵押權，為原審確定之事實。然以自己之不動產設定抵押權於債權人以擔保借款，為一般社會生活經驗所同認之常態，印鑑證明、印章及不動產所有權狀乃辦理抵押權設定登記必需之重要物件，在通常情形無不慎重保管，不輕易交付他人。若此，倘被上訴人將系爭房地所有權狀、印鑑證明及印章等件交與其妻杜素貞，提供與上訴人設定系爭抵押權並借款，由杜素貞受領借款，被上訴人得否謂非借款人﹖倘被上訴人就此重要證件與杜素貞之證件共放一處而杜素貞平日即可自行取用，憑以辦理抵押借款（見原判決理由欄第七行杜素貞證言），似此客觀情形，能否謂為無表見代理法則之適用﹖即不無斟酌之餘地。證人童碧美（辦理系爭抵押權之代書）結證其以電話查證是否確有設定抵押及借款，被上訴人之妻杜素貞在電話中告以被上訴人有同意將系爭房地設定抵押及兩造間確有借款情事云云（見原審卷第六五頁正、反面），果爾，上訴人主張杜素貞以被上訴人名義借款並設定抵押，縱未經被上訴人同意亦係表見代理云云（見第一審卷第一五九頁），似非無據。此際，是否可憑民法第四百七十五條關於消費借貸要物性之規定，以兩造系爭金錢借貸關係之成立，端視上訴人是否交付金錢於被上訴人，或被上訴人有無授權杜素貞向上訴人借款而定，與抵押權設定資料由何人提出無關為由，為兩造無借貸關係存在之論斷﹖非無疑義。又證人劉清源（房屋仲介公司職員）證述「……八十四年十一月間至王義隆（被上訴人）家，有見到王義隆，除談總價外，還問王義隆抵押設定如何處理，……他說欠陳維綺設定九百五十萬元，未說實際欠多少錢……」（見第一審卷第一○三頁正、反面），參諸經原審函請法務部調查局鑑定為真實之錄音帶內容，其證詞並無齟齬不合之處，而被上訴人亦謂「我想淨拿六百（萬）來還別人的債務，你們說這房子怎麼弄，錢怎麼，手續怎麼辦，我都沒有意見……」云云（見第一審卷第一一七頁反面），顯已承認系爭抵押權之設定及其借款債務，此另觀被上訴人不否認為真正之委託太平洋房屋仲介股份有限公司出售系爭房地之「專任委託契約書」（見原審卷第一五一頁反面、第一七一－一七三頁），載有權利人為上訴人之系爭抵押權，而被上訴人之委託價格二千五百萬元，倘以此價格為準，何以被上訴人願以取得淨六百萬元價，由上訴人處理其如此高價之系爭房地﹖是否如上訴人之主張，被上訴人表示要售屋還債，只要求淨拿六百萬元，「即使杜素貞之行為未經被上訴人同意不構成表見代理，亦因被上訴人承認而生效力」云云（見原審卷第一六九頁），尤待研求。原審就上開諸項未細心勾稽，或以杜素貞否認接到電話，或謂杜素貞係在電話中有所隱瞞，或謂劉清源未證實被上訴人有向上訴人借錢及金額若干，或被上訴人在錄音帶內之應答係「事後本於解決問題所為」或被上訴人未明顯否認債務係「顧慮與杜素貞夫妻情分或另有他圖」，進而為不利於上訴人之判斷，自與論理法則、經驗法則及證據法則有違。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，系爭抵押權設定契約書中關於聲請登記以外之約定事項，其第二項載有：「本抵押權設定係合夥投資擔保」等字樣（見第一審卷第四一頁），其意何指﹖與系爭借貸關係有何關聯﹖案經發回，應併究明，以利判斷，附此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 五 月 二 日