最高法院民事判決 八十八年度台上字第一○九五號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 楊 沛 生律師被 上訴 人 台灣銀行法定代理人 羅 際 棠訴訟代理人 羅 澤 成複 代理 人 盧 國 勳律師
陳 貴 德律師被 上訴 人 台北市政府警察局法定代理人 王 進 旺訴訟代理人 盧 國 勳律師
陳 貴 德律師右當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月十五日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第六九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊之配偶夏震於民國四十七年間，先向訴外人趙世平價購坐落台北市○○區○○段三小段七三七號土地（為被上訴人台北市政府警察局管領）地上建物，即門牌台北市○○區○○路○○○巷○弄○號房屋之使用權，基地面積如第一審判決附圖（下稱附圖）所示ＡＣ部分合計○‧○○四九公頃，嗣並向另一訴外人譚淑雲承租前揭房舍前院，即同小段七三九之二號土地（為被上訴人台灣銀行管領）如附圖所示Ｂ、Ｄ部分面積合計○‧○○一○公頃土地（以下合稱系爭土地）上之違章建築房舍合併使用。伊及配偶夏震於四十八年十一月間遷入居住，其中違章建築部分曾於六十年四月取得增編門牌為同巷弄一之一號，並陸續於六十年及六十六年間完成水、電等設備。伊夫夏震於六十三年四月間向譚淑雲購買系爭土地上前開一之一號違章房屋時，已明知房屋之基地為公有土地，並未包括於買賣房屋之範圍內，故占有之始即有行使地上權之意思。嗣夏震將原先所購得一之一號違章房屋贈與予伊。伊曾於八十五年七月持相關文件至台北市建成地政事務所聲請就前揭一之一號違章房屋所占有之系爭土地，主張因時效取得地上權申請登記為地上權人，於同年月二十三日經該所通知應補正測繪地上權位置圖及說明占有之舉證事項，伊提出補正時，竟遭該所駁回等情，求為確認伊就被上訴人分別管領之系爭土地如附圖所示編號Ｂ、Ｄ部分合計○‧○○一○公頃及如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分合計○‧○○四九公頃之土地有地上權登記請求權存在；於伊向地政機關請求登記為地上權人時，被上訴人不得提出異議之判決。
被上訴人則以：否認上訴人及其配偶夏震係基於行使地上權之意思而占有系爭公有土地。且其係於八十一年三月間台北市政府警察局對夏震訴請遷讓返還房屋時，始以行使地上權之意思占用系爭土地，故自八十一年三月起算，其占有之期間顯未逾二十年。再上開門牌號碼一之一號之違章房屋，係夏震於六十三年四月十四日向譚淑雲所價購，其於七十六年間已將戶籍遷出，顯有自行中止占有之事實，依民法第七百七十一條之規定，其時效已中斷。又夏震已因中風而無法言語，自無法為完全之意思表示，亦無法將該一之一號違章房屋合法贈與上訴人等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，以取得地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，固得請求登記為地上權人。但占有人之登記請求權，性質上係由占有人單獨聲請地政機關為所有權或地上權登記，並無所謂登記義務人存在，故不能以原所有人為被告，訴請法院判決予以准許。本件上訴人主張其就系爭土地已因時效取得地上權之登記請求權，於八十五年七月十二日向台北市建成地政事務所申請地上權時效取得登記，經該地政事務所於八十五年七月二十二日通知其補正測繪地上權位置圖及說明占有之舉證事項，嗣經該地政事務所以程序駁回其申請，準此，足見上訴人所為申請地上權取得時效登記，顯未經該管地政機關正式受理、公告並調處，則上訴人如認台北市建成地政事務所所為之前開程序駁回處分違法或不當，應循行政程序提起訴願，請求救濟，被上訴人並非該登記事件之義務人，上訴人對被上訴人起訴請求確認其地上權登記請求權存在，即無即受確認判決之法律上利益，上訴人另訴請於伊向地政機關請求登記為地上權人時，被上訴人不得提出異議，亦已失所依據，均應駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，只須就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，即得為之。又土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判，而土地法第五十九條第二項所定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第二十六條所稱之調處不同，以故，當事人對於以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。本件上訴人以其時效取得系爭土地地上權，聲請台北巿建成地政事務所登記為地上權人，遭該所駁回，被上訴人於本件訴訟中，復否認上訴人時效取得地上權，被上訴人台北巿政府警察局且另案對上訴人之夫夏震起訴請求拆屋還地，能否謂上訴人請求確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在之訴，無確認判決之法律上利益，即非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人台灣銀行之法定代理人究係羅際棠或何國華？其訴訟代理人有無合法代理﹖案經發回，應併予注意。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 楊 隆 順右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日