最高法院民事判決 八十八年度台上字第一○三二號
上 訴 人 慶華建法定代理人 陳 俊 男上 訴 人 甲○○○右當事人間請求回復原狀事件，兩造對於中華民國八十七年六月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一七六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審對先位之訴即上訴人慶華建設有限公司（下稱慶華公司）請求對造上訴人甲○○○返還房屋及土地部分，維持第一審所為慶華公司敗訴之判決，對備位之訴請求給付價金中之新台幣（下同）九十四萬四千八百五十六元部分，廢棄第一審所為慶華公司敗訴之判決，改判命甲○○○為給付，其餘價金六十八萬五千一百四十四元及滯納金部分，維持第一審所為慶華公司敗訴之判決，請求返還騎樓應有部分，維持第一審所為甲○○○敗訴之判決，無非以：慶華公司主張甲○○○向伊購買苗栗縣○○鎮○○街○○○號房○○○鎮○○街○○○號房屋暨各該基地。該房屋騎樓應為全體七戶所有權人共有，每戶應有部分七分之一，惟伊誤將應分配予其餘所有權人之應有部分七分之六併移轉登記予甲○○○，因甲○○○拒絕返還並拒付價金一百六十三萬元，經伊催告仍置不理，伊乃解除契約，爰先位聲明求為命甲○○○將系爭房地移轉所有權登記並交還予伊，備位聲明求為命甲○○○給付一百六十三萬元及滯納金，並將騎樓應有部分七分之六移轉登記予伊之判決。甲○○○則以：夾層不包括在買賣契約範圍，慶華公司交付之房屋坪數不足，扣除不足部分之價金後，慶華公司已無請求權存在為辯。查售屋海報並無夾層屋之記載，買賣上開新生街三二○號房地嗣將權義轉讓予甲○○○之證人方金花結證：慶華公司於售屋時，並未說明買賣範圍包括夾層在內，於系爭房屋建妥後始告訴伊，可二度施工，加蓋二樓，不必加錢等語，足見買賣面積不含夾層。證人陳姿諭結證：伊為慶華公司銷售系爭房屋時，曾向甲○○○說明出賣坪數包括夾層在內云云，係訂約前之磋商。兩造於訂立書面契約時，既未將夾層坪數載明，自難認買賣坪數包括夾層在內。查系爭南寶街四五號房屋包括騎樓在內面積雖無不足，惟新生街三二○號房屋買賣面積為三○‧二六坪，然登記面積包括騎樓在內僅七四‧○五平方公尺，加上平台八‧一四八平方公尺，共八三‧三六八平方公尺，合二五‧二二坪，不足五‧○四坪，扣除契約約定之百分之二誤差，慶華公司應退還甲○○○六十八萬五千一百四十四元，僅得請求九十四萬四千八百五十六元。慶華公司竟催告甲○○○給付一百六十三萬元及返還價值三百零一萬五千六百五十元之騎樓應有部分七分之六，已逾得請求之金額，依民法第二百三十五條前段規定難認依契約本旨提出給付，自不生提出之效力，催告因而不生效力，慶華公司解除契約，自不合法。其先位聲明請求甲○○○將系爭房地移轉登記並交還予伊，於法不合。其備位聲明請求甲○○○給付九十四萬四千八百五十六元，則應准許。至於騎樓部分，依買賣契約第一條規定土地持分面積依各戶建物面積比例分配，足見騎樓土地應有部分七分之六非屬買賣契約範圍。土地登記既有錯誤，慶華公司自得請甲○○○返還系爭房屋騎樓之應有部分七分之六等詞，為其判斷之基礎。
按基於不同之法律關係為不同之請求而同時對債務人為催告者，是否生催告之效力，應就該不同之請求權分別決定之，不容混淆。查慶華公司基於買賣關係得請求甲○○○給付價金，另基於不當得利之法則，得請求甲○○○返還騎樓之應有部分，慶華公司乃同時催告甲○○○為給付，此為原審認定之事實。揆諸首開說明，關於請求給付價金部分是否生催告之效力，自僅應以該部分之催告為斷，與請求返還騎樓之催告無涉。原審竟謂慶華公司催告甲○○○給付一百六十三萬元及價值三百零一萬五千六百五十元之騎樓應有部分，已逾其得請求之金額，不生催告之效力云云，將給付價金之催告是否生效與騎樓應有部分之催告混為一談，已有違誤。次按催告乃債權人請求債務人給付之意思通知，而民法第二百三十五條前段規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」，則係指債務人已提出給付，惟未依債務本旨為給付而言，兩者為不同之概念。債權人之催告是否合法而生催告之效力，與債務人是否依債務本旨實行提出給付而生提出之效力無涉。原審竟謂慶華公司逾越其得請求之金額為催告，未依契約本旨提出給付，不生提出之效力，催告因而不生效力云云，亦有未合。再按債權人就買賣價金所為之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力。原審既判命甲○○○給付慶華公司價金九十四萬四千八百五十六元，自係認慶華公司有該項債權存在，其催告甲○○○給付之金額縱逾其得請求之金額，依上開說明，應僅該超過部分不生效力，尚難謂就甲○○○應給付部分亦不生催告之效力。原審竟謂慶華公司所為催告不生效力，進而認其解除契約為不合法，殊屬違誤。其因而就先位之訴部分為慶華公司敗訴之判決，即屬無可維持。先位之訴既應廢棄，備位之訴部分之判決，因有牽連關係，自應一併廢棄。且原審判命登記為甲○○○所有之騎樓其中應有部分七分之六須移轉登記予慶華公司，則計算該公司給付甲○○○系爭房屋面積時，似應予扣除，扣除後甲○○○得主張扣減之金額是否僅六十八萬五千一百四十四元，即非無疑。又扣除後之房屋面積加上夾層面積如與契約所訂面積相符，則夾層面積是否不包括在買賣面積之內，亦非無研酌之餘地。原審俱未詳求，就備位之訴中之價金部分遽為判決，不無速斷。再，原判決依買賣契約第一條有關系爭「土地」應有部分計算之規定，認定騎樓「土地」應有部分七分之六非屬買賣範圍，慶華公司將「土地」七分之六登記予甲○○○出於錯誤，竟謂慶華公司請求甲○○○返還「騎樓」應有部分七分之六為有理由云云，不無矛盾之違法。兩造上訴論旨分別指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 八 日
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