最高法院民事判決 八十八年度台上字第一一二五號
上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○
乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年五月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段六斗小段三五三號土地（下稱系爭土地），面積○‧○五五七公頃為上訴人所有，與同小段三五二號土地相毗鄰。因三五二號土地於民國八十二年四月二十三日，由上訴人及他共有人即其胞弟蔡忠信以新台幣（下同）八千六百三十八萬零二百二十五元之總價出售予伊，其中以二百五十萬元購買系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及原判決附圖所示甲部分之通行權，供伊在三五二號土地建屋後留為通行之路。詎伊於付清全部土地價款，並將土地供訴外人仁豪建設股份有限公司建屋出售後，上訴人竟於八十四年十一月二十四日僱請不知情之不詳姓名者，以挖土機將如第一審判決附圖所示Ａ、Ｃ部分瀝青路面挖毀。依兩造間所訂買賣契約特別約定事項之約定，上訴人既提供上述Ａ、Ｂ、Ｃ及甲部分土地供伊所購買之土地作通行之用，不容其事後毀約，將所舖設柏油路面毀損，故有提起確認之訴，以除去不安之狀態等情，求為確認伊就上訴人所有系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○一三五○公頃、Ｂ部分面積○‧○○二三四○公頃、Ｃ部分面積○‧○○一一七○公頃土地，及如原判決附圖所示甲部分面積○‧○○四二七八公頃土地均有通行地役權存在之判決。（其中甲部分面積，第一審判決認為○‧○○四八六○公頃，原審經測量後認為應為○‧○○四二七八公頃，爰依被上訴人之聲請予以更正。又被上訴人另請求上訴人協同至嘉義縣朴子地政事務所辦理通行地役權登記，並將如第一審附圖所示Ａ部分面積○‧○○一三五○公頃及Ｃ部分面積○‧○○一一七○公頃之土地填平，及舖設瀝青部分，第一審為被上訴人敗訴之判決，未據聲明不服。）上訴人則以：系爭土地係旱地，伊及蔡忠信本要將其中部分土地連同第三五二號建地賣予被上訴人，每坪三萬元，後來因被上訴人拒買旱地部分，僅同意買受建地，伊等乃將每坪價金調高一千元，並未出賣系爭土地，僅係將之借予被上訴人建屋之需暫時使用而已，且僅借予一條巷口通道，即原判決附圖所示甲部分，並未同意將二條巷口通道均借予被上訴人使用，被上訴人無通行地役權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並更正附圖所示甲部分面積，無非以：被上訴人主張伊向上訴人購買如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及原審附圖所示甲部分土地之通行權，作為道路使用，以連接外面道路之事實，業據提出土地登記簿謄本、土地買賣契約書為證，上訴人對於土地買賣契約書之真正，並不爭執。查買賣契約書載明總價金為八千六百三十八萬零二百二十五元，而前開三五二號土地面積為○‧九二四三公頃，折算為二七九六‧○○七五坪，以每坪三萬元計算，其價金僅為八千三百八十八萬零二百二十五元，差額為二百五十萬元。故被上訴人主張以每坪三萬元購買三五二號土地，另以二百五十萬元購買系爭如第一審判決附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ及如原判決附圖所示甲部分之土地，作為通行之用，堪信為實在。再由買賣契約書第十一條所載「六斗小段三五三旱地留東西向陸米至捌米寬作為買賣雙方通路使用」觀之，被上訴人確有向上訴人買受三五三號部分土地，供其所購買之系爭土地通行之用，要無疑義。上訴人辯稱僅係供被上訴人建屋時暫時使用而已，並不可採。另本件土地買賣之介紹人蔡昆堂證稱：當時規劃是兩條路等語。足見上訴人應係提供二條通行之巷口，上訴人辯稱僅提供一條通道云云，亦不足採。又土地通行地役關係並不以登記為生效要件，上訴人以被上訴人取得非經登記之通行地役權為辯，即非有據。綜上所述，被上訴人因上訴人爭執其就系爭土地無通行權，其提起本件確認之訴，以除去其不安之狀態，從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求確認就上訴人所有系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○一三五○公頃、Ｂ部分面積○‧○○二三四○公頃、Ｃ部分面積○‧○○一一七○公頃土地，及如原判決附圖所示甲部分面積○‧○○四二七八公頃土地，均有通行地役權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據，或為其他必要之聲明或陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，（見：本院四十三年台上字第一二號判例）。又通行權主要係以他人土地供自己通行至公路，其性質屬於債權之一種，並不以經登記為要件，我國民法第七百八十七條至第七百九十二條有相關之規定。至於地役權，則係以他人土地供自己土地便宜之用之權利，至於使用土地之程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，亦有以引水為目的者，其類非一。地役權之性質屬於物權之一種，依法應經登記，我國民法規定於第八百五十一條至八百五十九條。故通行權與地役權為不同之權利，兩者不可混為一談。查本件被上訴人請求確認就上訴人所有系爭土地上如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ及如原判決附圖所示甲部分有通行地役權存在，其所請求者究僅為通行權，抑為地役權，尚滋疑義。原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，盡其闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，原判決逕就被上訴人請求確認之訴部分，為上訴人敗訴之判決，即屬違背法令。上訴論旨，執以指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日
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