最高法院民事判決 八十八年度台上字第一一三一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許世宦律師被 上訴 人 乙○○右當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○○段獅子頭小段一五四之二八地號土地（下稱系爭土地），係自同小段一五四之七號土地分割登記而來，含該地在內之十五筆土地原為訴外人邱其所有，於日據明治四十年十二月將各該土地出典於訴外人陳頭、陳克老，存續期間為四十年。嗣陳頭將其典權持分二分之一移轉於訴外人陳匏，再由訴外人陳對、陳月霞依序繼承取得典權。伊於民國六十三年間自陳月霞受讓典權，並於七十八年十一月二十五日登記取得典權在案。上開典權與日本民法施行於台灣後所謂之不動產質權之規定有間，且於台灣光復後，其土地登記簿上仍登記為典權，非不動產質權或臨時典權，是該典權自應適用我民法有關典權之規定，伊就系爭土地，自有典權存在。從而，伊為行使典權，占有系爭土地為使用收益，並將土地允由訴外人新金山工業股份有限公司（下稱新金山公司）興建廠房，即係合法行使權利。乃訴外人林燕堂先代理出典人邱其之繼承人向地政機關申請塗銷上開典權登記，再受讓該土地所有權，訴請新金山公司拆屋還地，獲勝訴判決確定，並持之向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）民事執行處聲請拆屋還地，執行程序中又將土地所有權移轉登記於被上訴人等情。求為撤銷板橋地院八十五年度民執星字第六六三四號強制執行程序，並確認伊就系爭土地有典權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人輾轉承受自陳月霞之典權，係發生於日本民法施行於台灣地區前之明治四十年間，縱屬真正，依最高法院四十九年台上字第二四三二號判例、行政法院七十一年判字第一四四九號判決及法務部七十六年六月二日法七六律字第六二九七號函所示要旨，亦應依日本民法強制轉換為不動產質權，而適用該法有關不動產質權之有關規定。即不動產質權人行使不動產質權，僅得請求就質物競賣而優先受償，於存續期間屆滿十年時，其就質物使用收益及物上擔保均歸消滅，無再適用光復後我國民法有關典權規定，出典人不回贖或回贖期限屆滿，典權人取得典物所有權之餘地。況上訴人所受讓之典權實已失其效力，此迭經最高法院及台灣高等法院判決否認確定在案。上訴人另以台北縣新莊地政事務所塗銷其就系爭土地之臨時典權登記為不當而提起行政訴訟，亦經行政法院判決駁回有案。系爭土地上之棚架等地上物為新金山公司所有，上訴人對之無足以排除強制執行之權利等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張系爭土地原所有人邱其於明治四十年間將之出典於陳頭、陳克老（持分各二分之一），嗣陳頭將其持分讓與陳匏，再由陳對、陳月霞依序繼承，民國六十三年（依典權轉讓契約書上載，應為六十四年之誤）間，陳月霞復將其典權讓與上訴人等情，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第七百五十八條定有明文。是以不動產物權，以登記為準，非經登記，不生效力，而登記喪失，物權即消滅，此為我民法物權採登記要件主義之當然結果。經查，上訴人所請求確認存在之系爭典權，業經原土地所有人邱文龍依內政部所頒布之函令聲請塗銷登記在案，上訴人不服該塗銷登記之處分，曾提起訴願、再訴願及行政訴訟，申請回復臨時典權登記，均遭駁回確定，又再五度提起再審之訴及聲請，亦均經行政法院駁回，有行政法院八十一年度判字第五二二號判決在卷可證。上訴人雖又主張，該塗銷登記係邱文龍與地政事務所人員勾結偽造文書而非法塗銷云云。然查，上訴人以地政事務所承辦人員涉嫌凟職及偽造文書等，多次向檢察官提出告發、告訴，被告多達八、九人，均經檢察官查明無犯罪嫌疑而為不起訴處分，經臺灣高等法院檢察署（以下稱高檢署）駁回上訴人再議之聲請，有臺灣板橋地方法院檢察署八十二年偵字第一一六三五號、八十二年偵字第二一四九三號、八十三年偵字第二○四五三號、八十四年偵字第六一一○號及高檢署八十四年度議字第一○七○號處分書在卷可稽。另觀之系爭典權移轉登記案處理經過情形欄，雖載明「審查相符擬准登記」，惟經易淑麗複審核准後發覺有問題，而指示林淑華應加註臨時典權，並由林淑華刪塗其原蓋之印文後再補蓋另一印文等情，業據林淑華結證屬實。縱地政事務所承辦人員未按台灣省各機關文書處理實施要點第一○六條規定「簽稿如有修改，應由修改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳核，已在簽稿上簽章，而未簽註意見者，視為同意」，僅屬行政上是否疏失問題，尚難因此遽認地政人員與邱文龍勾串事後偽作。足證上訴人之主張，並非可採。況縱上訴人主張為真實，亦屬是否得以發現新事實、新證據對行政法院判決提起再審之訴之問題，在行政法院未改判並回復上訴人之典權登記前，系爭典權既已確定被塗銷登記。按上開登記要件主義之說明，系爭典權顯已消滅而不存在，上訴人訴請確認系爭典權存在，顯無理由。退而言之，依上訴人提出之土地登記簿謄本所示，系爭土地係於日據時期之明治四十年十二月六日設定典權與陳頭、陳克老二人，存續期間為四十年，陳頭於日據時期之大正九年四月二十八日將其典權持分二分之一移轉登記於陳匏，其後由陳對、陳月霞依序繼承，陳克老部分則以「質權」移轉登記於陳阿煌，有卷附土地登記簿謄本足憑。可見上開「典權」係發生在日本民法施行於台灣前之日本佔領台灣期間。而日本民法施行於台灣前，在台灣發生之典權並無存續期間，當時典權之期間係限制債務人回贖權之行使、及限制債權人之被擔保債權行使之期間。此項典權，自日本民法施行於台灣（民國十二年一月一日）後，依日本民法施行法第三十四條、第三十二條、第三十一條及日本民法第三百六十條規定，即應適用日本民法有關不動產質權之規定，而變為有存續期間十年之不動產質權，而於期限屆滿後，當事人亦得更新之，惟不動產質權期限之更新，以明示之更新為限，其質權關係未經更新契約另訂存續期間者，於期限屆滿時消滅（最高法院四十九年台上字第二四三二號判例參照）。從而，系爭土地所登記之典權，自日本民法在台灣施行之後，依當時有效存在之法律，即因適用日本民法有關不動產質權之規定，變更其性質為存續期間為十年之不動產質權，應無疑義。此由陳克老就該土地享有同一權利，於日據昭和三年（即民國十七年，日本民法施行於臺灣之後）移轉登記於陳阿煌時，即逕變更為「質權」登記，更堪證明。又此項原登記為典權之權利，因適用日本民法關於不動產質權之規定，純係所適用法律之變更而發生之當然結果，即令原來所為「典權」登記未為變更登記，對此效果，應無影響（系爭土地於民國三十五年台灣光復後為總登記時，登記簿上係記載為「質權」，雖於六十一年三月三十一日為典權之更正登記，並載明「更正後登記之標的典權」等字樣，惟其本質上應為「臨時典權」，蓋於日據時期合法發生之不動產質權，依現行民法物權編施行法第一條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍）。上訴人主張，伊所受讓之「典權」始終未經變更登記為不動產質權，該權利應為我民法所規定之典權云云，即不足取。又於日據時期合法發生之不動產質權，依現行民法物權編施行法第一條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍，惟為顧全物權公示主義之原則，保護交易安全，依照行政院台四十（內一）字第一一九三號代電規定，准許此等特種土地權利之享有人申請為臨時登記，換發臨時書狀，以資過渡。惟是項登記，並非使不動產質權之性質有所變更，權利人行使此項權利，僅得按照不動產質權之規定，請求就質物競賣優先受償，並於存續期間屆滿十年時，就質物使用收益及物上擔保均歸消滅，而無類似我國民法關於出典人不回贖或回贖期間屆滿，典權人取得典物所有權之效力（法務部七六律字第六二九七號函參照）。且臨時典權人不得申請典物所有權移轉登記，臨時典權得由土地所有人單獨申辦塗銷登記，免檢附臨時典權人或其繼承人出具之權利拋棄書或塗銷登記同意書或法院確定判決書等文件，臨時典權登記未塗銷前得辦理臨時典權移轉登記，內政部七十八年十二月十三日台（七八）內字第七五二三三八號函訂頒「典權登記法令補充規定」第七條定有明文。上訴人雖主張，地政機關塗銷登記時援用之內政部七八內字第七五○一五一號函，業經停止適用云云。惟上開「典權登記法令補充規定」第七條之內容，即與上開停止適用之函文內容完全相同，顯係因訂定此規定之同時，以後函文停止適用前函，實際上並未變更，上訴人指地政機關據以塗銷登記，已失依據云云，顯有誤會（參見最高法院八十五年度台上字第一二一○號判決）。如前所述，本件上訴人受讓之權利，既係源自日據時期明治四十年間發生之典權，而非陳對或陳月霞於台灣光復後，另與土地所有人訂立新的典權設定契約（上訴人就陳月霞曾否與原出典人邱其之繼承人更新典權契約，既未舉證以實其說，且為被上訴人所否認）。則該權利於日本民法施行於台灣後即適用日本民法有關不動產質權之規定，雖然依土地登記簿所載，自始均記載其權利為「典權」或「臨時典權」。惟其原來不動產質權之性質不能變更，因此上訴人仍無從取得與我國民法上典權人同一之權利，而其真正之不動產質權之權益，亦因當事人間未另訂契約更新而應於存續期間屆滿時消滅。是以上訴人於上揭「典權」經地政機關塗銷登記後，復主張其就系爭土地有典權存在，為無理由。又該不動產質權係因權利存續期間屆滿，依當時有效之日本民法第三百六十條之規定而消滅，與其所擔保債權是否清償者無關。上訴人辯稱，於未經清償前不能逕予塗銷云云，自無可採。又質權人於質權權利存續期間屆滿後，未經出質人回贖者，質權人亦不得依我國民法之規定，主張取得質物之所有權。上訴人所稱，依民法第九百二十三條、第九百二十四條之規定，其已取得典物之所有權云云，亦無可採。上訴人雖又主張，係因信賴土地登記簿上所為「典權」之登記，乃以受讓典權之意思而辦理典權移轉登記，其信賴登記應受絕對之保護云云。惟查，系爭典權，實係日據時期之不動產質權，依現行民法物權編施行法第一條規定，為不適用民法物權編規定之物權，自非土地登記規則應登記物權之範圍有如前述，顯無所謂信賴登記之適用。換言之，本件典權之所以強制轉換為不動產質權，純係因適用當時有效之日本民法之當然結果，與登記無關。法律規定之效力既高於登記公示效力，自不能援引信賴登記而改變法律規定之性質。上訴人執此主張，即非可採。且上訴人於邱文龍第一次聲請塗銷系爭典權（日期為七十八年九月三十日）後之七十八年十一月九日向台北縣新莊地政事務所辦理典權移轉登記時，該所承辦人員迭經透過上訴人所委任之代理人林希洋，告知取得該權利無效之事實，囑其留意己身權益之維護，上訴人為求證，甚而由林希洋陪同至台北縣新莊地政事務所，由相關承辦人員詳細為其解說立法意旨及取得登記弊多於利之實情分析，惟上訴人仍執意辦理等情，業據證人古美和到庭結證屬實，並有卷附行政法院判決書可稽。可見上訴人對於受讓系爭權利之際，對於受讓該權利之利弊得失，已然充分了解，顯非信賴登記機關所為之善意第三人。從而，其主張應受土地法第四十三條之保護云云，即無足取。上訴人雖否認林希洋曾陪同伊前往地政機關，並提出林希洋出具之證明書為證，及台北縣新莊地政事務所在七十八年十一月三十日始公報張貼台灣省地政處七八地一字第七一二八四號函所揭示行政院臺七十八內二六五一二號函「……臨時典權，擬准由土地所有權人單獨申辦塗銷登記……」，可見至七十八年十一月三十日台北縣新莊地政事務所方承認「臨時典權」准由土地所有人單獨申辦塗銷，而在此之前，台北縣新莊地政事務所人員應無告知上訴人系爭典權係「臨時典權」可能云云。然林希洋於台灣高等法院八十五年重上字第四二○號一案卻證述，曾陪同上訴人到地政機關，只是地政人員解說內容因時間過久，已記不得了等語，顯然與上訴人之主張矛盾。又據證人古美和到庭結證稱：刊登上開函旨之台灣省政府公報先到台北縣新莊地政事務所（七十八年十一月二十五日前），因公文流程，台北縣新莊地政事務所在七十八年十一月三十日始公報張貼云云，此均不足為上訴人有利之證據。上訴人又主張，已依時效取得系爭典權云云。但上訴人於本件執行名義之拆屋還地訴訟，即曾主張時效取得系爭典權，經審理之臺灣高等法院（八十五年度台上字第一二一○號）認定：「上訴人係於六十三年六月十四日以新台幣七十二萬三千九百七十元之價格向陳月霞買受系爭權利，其對曾閱覽土地登記簿謄本乙事並不否認，則其對該權利係發生於日據時期，自已知悉，且當時我國民法物權編尚未適用於臺灣，此更應為上訴人所明知，其自陳月霞受讓該土地之占有，應係以行使『不動產質權』之意思為之，要難以其與陳月霞間所訂契約載為典權轉讓，即認其係以行使典權之意思占有系爭土地。又不動產典權十年之取得時效，以占有人自始為善意並無過失，始有適用。查甲○○對讓與人之權利來源及其前手與原土地所有人間原契約關係如何等均未深究，即受讓權利，顯難認已盡善良管理人之注意，林某於占有該土地之始，尚非無過失，其據上揭十年之取得時效，主張已因時效而取得典權云云，要無可採。而上訴人前手之權利係繼承自陳對，陳對之權利繼承自陳匏，陳匏之權利則承受自陳頭，該權利非我現行民法物權編所謂之典權，而屬我民法未規定之『不動產質權』，足見上訴人之前占有人顯非以行使我民法所定『典權』之意思而占有系爭土地。上訴人主張其前手之占有應與其之占有合併計算取得時效云云，實有誤會。」，並經最高法院駁回上訴而告確定，有該判決在卷可稽；而上訴人曾提起債務人異議之訴，係主張時效取得地上權而非典權，亦有最高法院八十四年度台上字第二六一一號判決附卷可證。足見上訴人並非以取得典權時效之意思占有土地。更何況縱符合時效取得之要件，亦不過取得登記請求權而已，於未依法完成登記前，尚不得據以對抗土地所有人，自亦不得主張有排除強制執行之權利，上訴人此項主張，仍不可採。綜上所述，本件上訴人受讓之所謂「典權」，既應適用日本民法關於不動產質權之規定，變為有存續期間十年之不動產質權，該權利與我國民法物權編所規定之典權不同，而其「不動產質權」期限早已屆滿，復未經當事人另訂契約更新，且當事人間復未於台灣光復後，以設定「典權」之合意重為典權之登記，並已為所有人聲請塗銷該「典權」登記，則上開權利應已消滅。上訴人請求確認典權存在即無理由，不應准許。上訴人進而以典權人身分提起第三人異議之訴，亦無理由，不應准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 吳 正 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日