最高法院民事判決 八十八年度台上字第一一三二號
上 訴 人 騰駿建設有限公司法定代理人 賴經睦上 訴 人 丙○○被 上訴 人 甲○○
乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊分別於民國八十三年六月三日，向上訴人騰駿建設有限公司（下稱騰駿公司）購買其所興建坐落台中市○○區○○段第七四八之一三、七四八之七、七四八之九、五六、五六之一、五六之三、五七等號七筆土地（下稱系爭土地）上之「薇納市」編號Ｈ棟十九號、二十一號房屋二戶（被上訴人起訴狀誤為編號Ｈ棟二十號房屋）（下稱系爭房屋），並向上訴人丙○○及第一審共同被告黃素鳳購買上開土地之應有部分，房屋價金各為新台幣（下同）二百三十九萬元，土地價金各為五百五十九萬元，而伊依約各給付上訴人騰駿公司房屋價金五十六萬元，並各給付上訴人丙○○及黃素鳳土地價金一百三十四萬元。黃素鳳於大坑段第七四八之七、七四八之
九、五六號三筆土地應有部分三萬分之一○三九九出售於伊後，復於八十五年五月一日將其應有部分賣與訴外人林良懋，並於八十五年五月二十三日辦妥土地所有權移轉登記，顯見黃素鳳出賣系爭土地之移轉該地所有權於伊之義務即陷於給付不能，伊自得拒絕給付剩餘價金。又依上訴人及黃素鳳於伊購買時所提供與伊之銷售說明書上設計平面圖及其立面示意圖所示，一樓部分係雙車位設計，三樓部分則有挑高夾層設計及浴廁設計，惟據上訴人已辦妥保存登記之系爭房屋及土地，所申請核發之八十二年中工建建字第一○○二號建造執照所附建築圖說，其一樓部分並無雙車位設計，三樓部分亦無挑高夾層設計及廁所之配置，上訴人及黃素鳳顯係以不實之銷售說明書欺罔伊，致伊陷於錯誤而與其為系爭房地買賣之意思表示，伊自得依民法第九十二條之規定撤銷該意思表示，並依民法第一百十條、第一百十三條、第一百十四條及同法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求上訴人及黃素鳳連帶給付伊已支付之價金。又上訴人及黃素鳳對於上開義務既已陷於給付不能，是伊主張依民法第九十二條主張撤銷系爭房地買賣之意思表示倘不能成立，亦得依系爭土地預定買賣契約書第七條第九款、第八條及房屋預定買賣契約書第九條第九款之約定，暨民法第二百五十六條之規定，解除兩造間買賣關係，請求上訴人及黃素鳳連帶給付伊已支付之價金等情。求為命上訴人與黃素鳳連帶給付伊各一百九十萬元及加算法定遲延利息之判決（黃素鳳於原審受敗訴之判決，未據其聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人並未依兩造買賣契約約定之期限付款，經騰駿公司以存證信函限期催告被上訴人依約付款迄未給付，則本件買賣契約依民法第二百五十四條規定已依法解除，被上訴人仍執該解除之契約主張權利，自屬不當。又物之出賣人非必限於所有人，只要能將出賣物之所有權移轉並交付與買受人即可，黃素鳳於被上訴人依約給付價金時，既能依約使林良懋將系爭土地移轉並交付與被上訴人，即無給付不能可言，此非債務承擔，而與債務承擔須經被上訴人同意者不同。另本件車位，可停靠兩部轎車，其與雙車位之內涵（功用）無異；系爭房屋三樓已有挑高夾層之建造，浴廁亦已完成建造，且該三樓之挑高在法定建蔽率之範圍，並未違章，浴廁亦非違建，而該挑高及浴廁均與買賣契約不相違背，被上訴人之訴顯非有理。又依兩造之買賣契約所定，買賣之房屋係依照主管機關核准之圖說按圖施工，其建材設備依附件三之建材與設備說明辦理，其施工按台中市政府工務局核准之設計圖說及本約建材設備說明之內容為準，以台中市政府工務局發給建築物使用執照為合格標準。兩造既未約定以銷售說明書為買賣契約之一部，亦未約定於買賣契約所約定之設計圖或使用執照所示建物為買賣標的物外，另以銷售說明書或其他建物為買賣標的物，則銷售說明書顯非買賣契約之標的。若被上訴人認為銷售說明書與買賣契約約定之設計圖或使用執照所示之建物不符，被上訴人本可不與伊訂立買賣契約，或要求以銷售說明書為契約之一部。被上訴人既訂立本契約，自應受其拘束，不得事後另主張以銷售說明書為契約之一部，故被上訴人主張銷售說明書（含平面圖）為契約之重要部分，顯不足採等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，被上訴人主張之事實，有其提出土地預訂買賣合約書、房屋預訂買賣合約書及土地登記簿謄本為證，上訴人亦不爭執黃素鳳於八十五年五月一日將出售與被上訴人之大坑段第七四八之七、七四八之九、五六號土地應有部分出售並移轉登記於林良懋。次查，兩造所訂之土地預訂買賣合約書第四條第一款約定：「本社區公共設施土地由全體所有權人平均持分，為確保甲方（即被上訴人）之產權，雙方同意於本約簽訂後領取使用執照時完成辦理本件買賣持分移轉登記……」，該條款所指「辦理本件買賣持分移轉登記」，被上訴人主張，即係辦理其所購買之薇納市編號Ｈ棟十九、二十一號房屋之基地移轉登記，是上訴人應於領取使用執照時將其所購買之房屋基地移轉登記於伊；上訴人則指稱，應係該款前段所謂之「本社區公共設施土地由全體所有權人平均持分」之買賣應有部分移轉登記，非指社區公共設施以外之土地移轉登記，蓋僅有社區公共設施土地由全體所有人平均應有部分，始有該款所示之移轉登記，其他土地則無應有部分，且該款前段已表明為社區公共設施土地，其後段自係承接前段，而非憑空跳脫前段之旨意，另行規範，否則即應於另條款中規範。惟查，上訴人丙○○及黃素鳳於上訴人騰駿公司興建薇納市時，僅擁有大坑段第七四八之一三、七四八之七、七四八之九、五六、五六之一、五六之三、五七等號土地之應有部分，故在被上訴人與上訴人丙○○及黃素鳳訂立土地預訂買賣合約書時，僅能約定被上訴人向上訴人丙○○及黃素鳳購買該土地之應有部分，故兩造於土地預訂買賣合約書第一條關於買賣之土地標示，即明定：「房屋基地持分合計面積約七六點五四坪（含公設土地面積持分在內）」，而本件上訴人丙○○及黃素鳳係出賣房屋基地應有部分合計折算面積約七六點五四坪，則第四條第一款所定辦理本件買賣「持分」移轉登記，顯係指房屋基地之移轉登記，而非公共設施之土地應有部分移轉登記。且第四條第二款約定：「土地產權登記及移轉，雙方茲約定應由甲方負擔之稅費如左：」、同條第三款約定：「第一項土地產權登記或移轉事項……若因而致本約土地其他各持分者或乙方（即上訴人丙○○及黃素鳳）權益遭受損失時，此項損失，甲方皆應負賠償之責任。」，第五條約定：「本約土地辦妥產權移轉登記，且甲方業已履行左列之約定後，得向乙方簽章領取該土地所有權狀。」，是依土地預訂買賣合約書第四條第一、二、三款之約定前後觀之，該條第一款所定之買賣「持分」移轉登記，即係第二、三款所謂之土地產權登記，再由第五條土地辦妥產權移轉登記，被上訴人履行其應盡之義務後，得向上訴人丙○○及黃素鳳領取土地所有權狀，該辦妥產權移轉登記，自非僅指公共設施之土地應有部分移轉登記，顯係指房屋基地之移轉登記。況依土地預定買賣合約書第一條之約定，被上訴人所購買之房屋基地應有部分合計折算面積約七六點五四坪，係包括公共設施土地應有部分在內，則在辦理房屋基地之移轉登記時，應同時辦理公共設施之應有部分移轉登記，合約書無須再就公共設施之應有部分移轉登記約定何時移轉，而被上訴人係向上訴人丙○○及黃素鳳購買房屋之基地，土地預訂合約書即應就上訴人丙○○及黃素鳳何時移轉房屋基地而為約定，斷無僅約定移轉公共設施之土地應有部分，而未及房屋基地之理；復上訴人丙○○及黃素鳳於領取使用執照時完成辦理本件買賣應有部分移轉登記，係在確保被上訴人之產權，若該移轉登記僅指公共設施之土地應有部分移轉登記，上訴人丙○○及黃素鳳何時須辦理房屋基地之移轉登記，被上訴人之產權如何能確保，均不明確。是兩造所定之土地預訂買賣合約書第四條第一款所約定之上訴人丙○○及黃素鳳於領取使用執照時，須完成辦理本件買賣應有部分移轉登記，即係指被上訴人購買之房屋基地移轉登記，非如上訴人所指，僅係公共設施土地之應有部分移轉登記。因之，上訴人丙○○及黃素鳳於領取使用執照時，依約即有義務將被上訴人所購得之房屋基地移轉登記於被上訴人。經查，上訴人騰駿公司所興建之薇納市係於八十五年一月十一日取得使用執照，為兩造所不爭執，並有台中市政府工務局所核發之八五年中工建使字第四九號使用執照在卷可按。黃素鳳顯然係在其依約負有移轉被上訴人所購得之房屋基地時，將其供興建薇納市之基地移轉登記於林良懋。上訴人騰駿公司、丙○○雖抗辯，被上訴人未依限給付價款，上訴人丙○○及黃素鳳之土地移轉義務尚未發生云云。然依兩造之土地預訂買賣合約書第三條繳款辦法第一款約定：「甲方應如附件一付款分期明細表之規定於乙方通知之日起七日內以現金或即期支票如數繳付乙方。」、第七條第七款約定：「本約附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，任何一部分不履行，視為全部違約，其存廢期間與本約同。」，參以該契約附件一「土地款分期付款表」所訂領取使用執照時間，係在被上訴人已付清自備款，並向銀行辦理抵押貸款時等情以觀，上訴人丙○○及黃素鳳固應於領取使用執照時移轉買賣之房屋基地，惟被上訴人亦應按期付清自備款，並辦妥銀行抵押貸款。然依卷附之土地預訂買賣合約書所示，被上訴人並未依契約所定之時間繳交土地之價金，買賣土地之價金為五百五十九萬元，被上訴人迄今僅各繳納一百三十四萬元，尚有五十萬元之自備款及三百七十五萬元銀行貸款，未於上訴人領取使用執照時給付。上訴人騰駿公司並曾於八十五年四月間以台中郵局北屯四○六支局第一三二、一三三號存證信函催告被上訴人繳納積欠之土地價金。但被上訴人依約應按期繳納土地價金之自備款，並於上訴人領取使用執照時辦妥銀行抵押貸款，係被上訴人給付土地價金之期限，此與上訴人丙○○及黃素鳳依兩造之土地預訂買賣合約書第四條第一款之約定，應於領取使用執照時完成辦理本件買賣持分移轉登記，並不衝突。是被上訴人未於上訴人領取使用執照時付清自備款，並向銀行辦妥土地抵押貸款，僅被上訴人給付土地價金應否負遲延責任而已，在兩造之土地買賣契約未合法解除之前，對上訴人丙○○及黃素鳳依約應於領取使用執照時，將被上訴人所購買之房屋基地移轉登記於被上訴人之義務，並不受影響，僅上訴人丙○○及黃素鳳於被上訴人請求移轉登記房屋基地時，得以被上訴人未依約付清自備款及辦妥銀行抵押貸款，行使同時履行抗辯權，拒絕辦理移轉登記。兩造之土地預訂買賣合約書第四條第一款既就上訴人丙○○及黃素鳳移轉房屋基地之登記定為上訴人領取使用執照時，而非被上訴人付清自備款及辦妥銀行抵押貸款，且合約書第五條約定：「本約土地辦妥產權移轉登記，且甲方業已履行左列約定後，得向乙方簽章領取土地所有權狀。……㈢委託代辦貸款者付清全部自備款」，顯然上訴人丙○○及黃素鳳之移轉登記房屋基地之義務，於領取使用執照時即已發生，而非迄被上訴人繳清全部自備款及辦妥銀行抵押貸款，始負有移轉登記之義務。是上訴人所主張，被上訴人未依約付清土地價金，上訴人丙○○及黃素鳳之房屋基地移轉義務尚未發生等語，洵屬無據。按物之出賣人有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付（參照最高法院三十年上字第一二五三號判例）。雖買賣並非處分行為，並不以出賣人對出賣之標的物有處分權為必要，出賣他人所有之物，固毋須於訂立買賣契約時，即須先取得該物之所有權，惟給付期限屆至時，出賣人即須取得該物所有權，或有使所有權逕行移轉於買受人之權利，否則即屬給付不能。而出賣自己所有之物，出賣人對買賣標的物具有處分權，於給付期限屆至時，依法須履行所有權移轉於買受人之義務，倘給付期限屆至後，出賣人將買賣標的物之所有權移轉於第三人，其移轉所有權於買受人之義務即陷於給付不能。黃素鳳將其出賣於被上訴人之土地應有部分轉賣並移轉登記於林良懋，係在其依約應履行土地產權移轉登記於被上訴人之給付期限屆至之後，則黃素鳳已無法將出售於被上訴人之土地移轉登記於被上訴人，其給付即有不能。雖林良懋有承諾於被上訴人依買賣契約履行買受人給付價金之義務時，其願將被上訴人所購買之土地移轉登記於被上訴人，惟林良懋並非土地買賣之契約當事人，縱黃素鳳將土地買賣契約所生之權利義務，概括的讓與林良懋承受，該契約之承擔，亦須經被上訴人承認始對其生效（參照最高法院七十三年台上字第一五七三號判例）。被上訴人於第一審已表明，不承認黃素鳳將土地之權利義務讓與林良懋。是本件被上訴人既不同意林良懋之契約承擔，林良懋自無從承受黃素鳳出賣人之地位，林良懋對被上訴人並不負移轉土地所有權之義務。縱如上訴人所稱，黃素鳳於被上訴人依約給付價金時，能依約使林良懋將系爭土地移轉並交付於被上訴人，則林良懋係對黃素鳳負有於被上訴人依約給付價金時移轉系爭土地並交付被上訴人之義務，林良懋對被上訴人並未負有任何債務，則其所承諾若被上訴人付清買賣價金即願移轉土地於被上訴人，對被上訴人毫無拘束力可言。被上訴人仍無請求林良懋移轉房屋基地之權利，顯然黃素鳳所負移轉房屋基地於被上訴人之債務，已因其土地之應有部分讓與林良懋，而陷於給付不能。查，雙務契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，仍屬存在，負有遲延責任之一方並非無請求他方履行之權（參照最高法院七十二年台上字第一○七五號判決）。且按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因其違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權（參照最高法院八十五年台上字第一四一六號判決）。是縱被上訴人未付清土地買賣價金之自備款並向銀行辦妥抵押貸款，對上訴人丙○○及黃素鳳應負遲延責任，但在上訴人丙○○及黃素鳳依法解除兩造之土地買賣契約之前，上訴人丙○○及黃素鳳仍應受該契約之拘束，有依債務之本旨履行其債務之義務。因黃素鳳違約將其土地之應有部分移轉登記於林良懋，致其所負移轉房屋基地於被上訴人之債務陷於給付不能，被上訴人自仍得行使因給付不能所生之契約解除權。本件被上訴人未按期支付房屋及土地價金，經上訴人騰駿公司於八十三年九月間分別以台中郵局六三支局第二六二九、二六三○號存證信函，及於八十五年四月間分別以台中郵局北屯四○六支局第一三二、一三三號存證信函催告被上訴人依約給付價金，上訴人騰駿公司、丙○○據以主張被上訴人迄未付款，依買賣契約第三條第二款之約定，該買賣契約業已解除，上訴人並以八十五年九月九日答辯狀之送達向被上訴人為解除買賣契約之意思表示云云。然查，上訴人騰駿公司係以台中郵局六三支局第二六二九、二六三○號存證信函催告被上訴人繳交第一期至第五期之房屋價金共四十萬元，而依卷附之被上訴人房屋款分期付款表所載，被上訴人確有於八十三年九月二十六日各給付第一期至第五期之房屋價金共四十萬元，且上訴人亦不爭執被上訴人已付清包括前揭五期款及開工款十六萬元共五十六萬元之房屋自備款。可見被上訴人於接獲上訴人騰駿公司之前揭第二六二九、二六三○號存證信函後，已依該存證信函繳納房屋價金四十萬元，並為上訴人騰駿公司所收受。是兩造之房屋預訂買賣合約書第三條第二款逾期繳款本約即視為解除之約定，自無適用之餘地。至上訴人騰駿公司以台中郵局北屯四○六支局第一三二、一三三號存證信函催告被上訴人繳納土地期款，被上訴人收受該存證信函後，迄今仍有五十萬元之自備款未給付。惟依兩造之土地預訂買賣合約書第三條第二款之約定，被上訴人如未按期繳款，上訴人丙○○及黃素鳳得解除本買賣契約，可見在被上訴人未按期繳納土地價金，上訴人丙○○及黃素鳳係得解除買賣契約，依民法第二百五十八條第二項之規定，契約當事人之一方有數人者，解除權之行使，應由其全體向他方當事人以意思表示為之。則上訴人丙○○及黃素鳳解除土地買賣契約，即須由上訴人丙○○及黃素鳳共同向被上訴人以意思表示為之。而上訴人騰駿公司前揭第一三二、一三三號存證信函係載：「……未蒙台端前來繳納結清，為顧及台端權益，特再限文到七日內前來公司補繳應繳價款，並辦理產權移轉用印及銀行貸款對保手續。逾期即按土地買賣合約
三、四、六條之約定及房屋買賣合約第三、六、八條之約定，解除買賣契約，並沒收全部已繳納款項，特此限期催告。」，該存證信函既非由土地出賣人即上訴人丙○○及黃素鳳所寄送，又未載明以限期末日為解除契約之日，該存證信函顯係催告被上訴人繳納土地價金，並無解除買賣契約之意思至明。至上訴人以八十五年九月九日答辯狀之送達向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，該答辯狀黃素鳳並未具名，則解除權之行使，亦未由全體出賣人為之，亦不能發生解除買賣契約之效力。況該答辯狀之送達被上訴人，已在被上訴人以起訴狀主張，黃素鳳給付不能解除買賣契約送達於上訴人之後（八十六年六月六日送達），被上訴人已合法解約在前，上訴人即無從再為解約。黃素鳳既將其土地之應有部分移轉登記於林良懋，致黃素鳳不能將被上訴人所購買之房屋基地移轉登記於被上訴人，黃素鳳之給付不能自有可歸責之事由。按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百五十六條定有明文，且依該條規定解約，毋庸定期催告即得為之（參照最高法院六十七年台上字第三七○一號判例）。又依兩造之房屋預訂買賣合約書第九條第九款約定：「甲方（即被上訴人）與本約房屋基地所有人簽立之『預定土地買賣契約書』及『住戶管理公約』與本約有不可分之並存關係，故乙方（即騰駿公司）同意對本約房屋基地所有權人依『預定土地買賣契約書』及『住戶管理公約』所應履行之義務負連帶責任，甲方亦同意『預定土地買賣契約書』及『住戶管理公約』之約定，均視為本契約之一部份與本契約具同等效力，甲方任何一部份不履行時視同全部違約。」，兩造之土地預訂買賣合約書第七條第九款亦約定：「甲方與本約基地上房屋興建人簽立之『預定房屋買賣契約書』和本約有不可分之並存關係，故乙方（即上訴人丙○○及黃素鳳）同意對本約基地上房屋興建人依『預定房屋買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任，甲方亦同意如甲方違反『預定房屋買賣契約書』之約定，視同違反本約之約定，甲方喪失『預定房屋買賣契約書』之權利，亦喪失本約之權利。」，足見兩造之房屋買賣契約及土地買賣契約有不可分之關係，上訴人間就其中一約發生違約之責任願負連帶責任，則被上訴人以黃素鳳給付不能為由，依民法第二百五十六條解除房屋及土地之買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款之規定，暨上開連帶責任之約定，請求上訴人連帶給付伊各一百九十萬元本息，自屬有據，應予准許云云。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決，予以廢棄，改判如其所聲明，於法核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 吳 正 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日