最高法院民事判決 八十八年度台上字第一二○一號
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 謝 碧 鳳律師被 上訴 人 高 傳 陳（即祭祀公業高淳泰管理人）
高 明 德（即祭祀公業高淳泰管理人）高 清 山（即祭祀公業高淳泰管理人）甲○○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十月六日台灣高等法院更審判決（八十五年度重訴更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段第三三四地號面積○‧一○八五公頃土地（現已分割為三三四、三三四－一、三三四－二地號三筆土地，下稱系爭土地）為祭祀公業高淳泰所有，於民國四十二年一月一日出租予林周蚶目興建房屋，未定租期。七十六年一月二十七日祭祀公業高淳泰與被上訴人丙○○簽訂買賣契約書（下稱系買賣契約），以新台幣（下同）二千零一萬元將系爭土地出售與丙○○。嗣因祭祀公業高淳泰未將系爭土地移轉登記與丙○○，丙○○乃訴請祭祀公業高淳泰辦理系爭土地所有權移轉登記。該訴訟於台灣高等法院七十八年度重上更㈠字第二號審理中，林周蚶目發覺祭祀公業高淳泰出賣系爭土地與丙○○而未向其通知，乃主張其為系爭土地之承租人依土地法第一百零四條第二項規定有優先購買權而提起主參加之訴。林周蚶目於提起主參加訴訟後於七十八年十一月十五日，將系爭土地全部租賃權及坐落其上之建物即台北市○○街○○○號房屋所有權，贈與伊母親高笑，高笑又於七十九年元月五日將前開權利讓渡與伊，惟該房屋尚未辦理所有權移轉登記，林周蚶目即於七十九年一月五日死亡（前開主參加訴訟由甲○○○承受訴訟），乃由其唯一之繼承人林游清（其餘繼承人拋棄繼承）繼承後辦理所有權移轉登記予伊。林周蚶目於行使優先購買權後，將系爭土地租賃權及台北市○○街○○○號房屋贈與高笑，係將系爭土地之優先購買權及因行使系爭優先購買權所生之法律關係一併贈與高笑，高笑嗣後將受讓自林周蚶目之前開權利讓渡與伊，亦係將系爭土地之優先購買權及因行使系爭優先購買權所生之法律關係一併讓渡與伊。依土地法第一百零四條第二項後段規定，伊對系爭土地有優先購買權，被上訴人否認之，伊自有請求確認就系爭土地有優先購買權存在之必要。又因祭祀公業高淳泰管理人高傳陳等三人，於八十一年八月六日將系爭土地其中三三四、三三四－二地號土地應有部分各十分之七移轉登記給被上訴人丙○○，致伊無法直接請求被上訴人高傳陳等三人將系爭三三四、三三四－二地號土地移轉登記與伊。依土地法第一百零四條第二項後段，伊亦得請求丙○○塗銷已為所有權移轉登記，由高傳陳等三人與伊補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記等情。爰聲明求為確認伊就系爭土地有依丙○○與祭祀公業高淳泰間七十六年一月廿七日買賣契約同樣條件（如原判決附件）之優先購買權存在。及命丙○○與祭祀公業高淳泰間於八十一年八月六日就系爭土地其中三三四及三三四－二地號土地所為丙○○應有部分十分之七之所有權移轉登記予以塗銷。高傳陳等三人就系爭土地以祭祀公業高淳泰於七十六年一月廿七日與丙○○訂立之買賣契約條件與伊訂立書面土地買賣契約，並於伊給付伍佰萬元時，將系爭土地移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：上訴人就系爭土地已無承租權，且丙○○與祭祀公業間之七十六年一月二十七日買賣契約已因解除條件成就及買受人違約經出賣人解除契約而失效，上訴人不得依失效之契約主張優先購買權等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，無非以：本件原由被上訴人丙○○本於買賣關係起訴請求祭祀公業高淳泰管理人高宏、高明芳將系爭土地所有權移轉登記予丙○○（台灣台北地方法院七十六年度重訴字第二六三號。高宏、高明芳嗣由高傳陳、高明德、高清山承受訴訟），該事件於台灣高等法院七十八年度重上更㈠字第二號審理中，林周蚶目主張其為系爭土地承租人有優先承購權，於七十八年五月一日對丙○○等提起主參加之訴，嗣林周蚶目於七十九年一月五日死亡（由其繼承人甲○○○聲明承受訴訟）。上訴人主張林周蚶目於訴訟繫屬中之七十八年十一月間將其對系爭土地之租賃關係，輾轉讓與伊承受，乃依民事訴訟法第二百五十四條第二項後段規定，以林周蚶目原提起之主參加訴訟為本訴訟，提起本件主參加之訴。其既列本訴訟之兩造即原告林周蚶目之繼承人甲○○○及被告丙○○、祭祀公業高淳泰管理人高明德、高清山、高傳陳等為共同被告，應認合於主參加訴訟之要件，上訴人對被上訴人向本訴訟繫屬於第二審之原審法院提起主參加之訴於法並無不合。系爭土地為祭祀公業高淳泰所有，於七十六年一月二十七日由原管理人高明芳、高宏代表祭祀公業高淳泰與被上訴人丙○○簽訂系爭買賣契約，將系爭土地出售與丙○○，系爭土地原承租人林周蚶目於系爭土地建有臺北市○○街○○○號即景美戲院，及同街一○一號房屋二棟，景美戲院經拍賣由胡江竹拍定，胡江竹於七十六年二月六日再轉賣與丙○○，另林周蚶目將第一○一號房屋所有權贈與高笑，高笑又讓渡與上訴人，該房屋尚未辦理所有權移轉登記，林周蚶目即死亡，乃由其繼承人林游清繼承後辦理所有權移轉登記予上訴人等事實，有買賣契約、建物所有權狀、贈與書、讓渡書及公證書等在卷可憑，應認為實在。依證人高勇義、林敬雄到場陳述之證言足證系爭買賣契約第三條第一項及該條項後段附註之約定，係買賣雙方附有丙○○應於七十六年二月九日前應與胡江竹及林周蚶目簽立買賣地上物契約之解除條件。若丙○○未能於期限前履行該條件，丙○○得依約通知退還定金而解除契約，祭祀公業高淳泰亦得沒收三十萬元定金而解除契約。依系爭買賣契約第三條第一項、第二項約定，亦堪認丙○○未於七十六年二月九日前與胡江竹、林周蚶目二人簽立買賣契約時，賣方即祭祀公業高淳泰亦得據以主張權利，使契約失效。丙○○未於約定期限前與胡江竹、林周蚶目簽立買賣契約為雙方所不爭，依上開約定，祭祀公業高淳泰主張其得行使解除權解除契約，即足以採取。又依系爭買賣契約第七條㈡約定，丙○○既未履行買賣契約第三條第一、二項之義務，則賣方即祭祀公業高淳泰本諸該規定，以買方丙○○違約，通知解除契約，亦無不合。被上訴人丙○○及祭祀公業高淳泰管理人高傳陳等三人辯稱本件系爭買賣契約，業經祭祀公業高淳泰行使解除權解除契約乙節應可採信。系爭買賣契約既經祭祀公業高淳泰合法行使解除權，祭祀公業高淳泰與丙○○間之系爭買賣契約即因解除契約而消滅，上訴人就該不存在之契約主張優先購買權而提起主參加訴訟，自有未合。又丙○○於七十六年二月六日買受系爭土地上胡江竹所有建號第０一八三號建物即門牌號○○○區○○街○○號房屋，於七十六年七月二十七日登記所有權，該建物係原土地承租人林周蚶目承租興建並經法院拍賣亦為上訴人所不爭。系爭土地原承租人林周蚶目承租興建之該建築物既經法院拍賣，由胡江竹拍定取得，參照最高法院四十三年台上字第四七九號、四十八年台上字第二二七號判例意旨，其承租權已隨建築物而移轉於拍定人胡江竹，丙○○向胡江竹買受該建築物後，土地承租權再由胡江竹移轉與丙○○。林周蚶目既已無租賃權可資讓與，上訴人主張伊輾轉受讓該基地之承租權及優先購買權云云，委不可採。至於系爭土地上雖另有門牌為台北市○○街○○○號之房屋，因系爭土地買賣契約已不存在，林周蚶目之土地優先購買權亦無所依據。查丙○○曾於七十八年三月三十日以存證信函第二一三三號通知林周蚶目有關系爭土地丙○○與祭祀公業高淳泰間之買賣條件，林周蚶目於七十八年三月三十一日收受該存證信函後並未於十日內向祭祀公業高淳泰表示優先承買，依法其優先購買權即喪失，上訴人主張其輾轉受讓林周蚶目之優先購買權尤非可採。系爭土地其中分割後之第三三四號四六平方公尺，第三三四－二號七○一平方公尺土地，祭祀公業高淳泰業於八十一年八月六日移轉所有權應有部份十分之七與丙○○。丙○○辯稱其就該土地於八十一年八月六日所為之移轉登記，係伊於八十一年四月十三日與祭祀公業高淳泰，另以價金六千三百四十萬一百二十四元訂立不動產買賣契約而為之所有權移轉登記，與系爭七十六年一月二十七日之買賣契約無涉云云，上訴人對此復不爭執，則上訴人本於與上開土地移轉無關之七十六年一月二十七日之買賣契約主張優先購買權，依土地法第一百零四條第二項請求被上訴人丙○○、祭祀公業高淳泰於八十一年八月六日就上述土地應有部分十分之七所為之所有權移轉登記為塗銷之登記，亦屬無據。從而上訴人本於土地法第一百零四條第二項之規定，對於被上訴人提起本件主參加之訴，請求判決如前開聲明，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按附解除條件之契約與解除契約並不相同，附解除條件之契約，因其解除條件成就，契約之效力當然消滅，而解除契約則以解除權人之行使解除權為必要。本件原審認系爭買賣契約附有丙○○應於七十六年二月九日前與胡江竹及林周蚶目簽立買賣地上物契約之解除條件，若丙○○未能於期限前履行該條件，買受人丙○○得解除契約，出賣人祭祀公業高淳泰亦得解除契約云云，顯將附解除條件之契約與解除契約，混淆不分，已有可議。又原審一方面認系爭買賣契約為附有解除條件之契約，一方面又認系爭買賣契約係保留解除權之約定。暨一方面認林周蚶目於系爭買賣契約解除後，已不得行使優先購買權，一方面又認七十八年三月間林周蚶目仍可行使優先購買權，惟因其未於接到出賣之通知後十日內行使優先購買權而喪失其權利，理由前後均見矛盾。次查，系爭買賣契約何時解除，與林周蚶目可否行使優先購買權有關，原審未調查審酌系爭買賣契約何時解除，及林周蚶目何時行使優先購買權，遽認系爭買賣契約已因解除而消滅，上訴人不得主張優先購買權，亦嫌速斷。另原審認林周蚶目對系爭土地之承租權，已隨其所有坐落在該土地上一部分建物之拍賣而輾轉由丙○○取得云云，惟林周蚶目尚有其他建物坐落在系爭土地上，則林周蚶目對系爭土地之承租權，究已全部移轉而喪失﹖抑仍有部分存在﹖原審未經調查說明，遽為不利於上訴人之判決，亦有疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十六 日