最高法院民事判決 八十八年度台上字第一三八七號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 桃園航勤股份有限公司法定代理人 張 復訴訟代理人 陳長文律師
李家慶律師羅淑文律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十五日臺灣高等法院更審判決（八十五年度重訴更㈡字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟主張：原審共同被告段瑞賢原受僱於被上訴人，於民國七十九年十二月十九日下午五時許，利用執行職務之便，在國泰航空股份有限公司第四○一號班機散艙內，竊取伊所有置於訴外人魏維洲行李袋內面額一百十五萬元之美金支票。經發覺後，段瑞賢除返還其中美金四萬七千元外，其餘迄未歸還，刑事部分業經以竊盜罪判處其罪刑確定在案。被上訴人為其僱用人，就伊因該竊盜行為所受損害，依法應負連帶賠償責任等情，求為命被上訴人與原審共同被告段瑞賢連帶給付美金一百十萬三千元並加計自訴狀繕本送達之翌日即八十二年八月一日起算法定遲延利息之判決。（上訴人請求段瑞賢連帶賠償部分，已經上訴人與段瑞賢成立訴訟上和解。又上訴人於發回前之原審減縮為請求給付美金一百零八萬九千元本息，發回前之原審判命被上訴人給付美金七十六萬二千三百元本息，駁回上訴人其餘請求，並命上訴人返還被上訴人因假執行所受損害新台幣六百九十五萬五千六百九十六元本息，經兩造各就其所受敗訴部分聲明不服，上訴第三審，本院前審就命被上訴人給付美金七十六萬二千三百元本息部分廢棄發回，就上訴人敗訴部分判予維持，駁回上訴人之上訴）。
被上訴人則以：上訴人未能證明其為系爭旅行支票之所有人，且系爭旅行支票可依公示催告、除權判決等程序，向銀行取回票款。況段瑞賢供稱系爭旅行支票業已焚燬，上訴人亦可據以向發行銀行即英商柏克萊銀行請求返還票款，並無損害可言。如不能取回票款，亦因上訴人於購買旅行支票時，未立即於票上簽名所致，上訴人對損害之發生與有過失。又損害賠償以回復原狀為原則，上訴人未請求返還同種類之旅行支票，逕行請求返還美金，亦有不合。再者，伊就受僱人之選任及職務執行之監督，已克盡相當之注意義務，亦無須負賠償責任等語，資為抗辯。並於發回後原審依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人返還因其假執行致伊所受之損害新臺幣二千二百四十萬一千零三十八元及加計自八十三年十一月二十六日起算法定遲延利息之判決。
原審判決駁回上訴人請求被上訴人給付美金七十六萬二千三百元本息之訴及命上訴人返還被上訴人因假執行所受損害新臺幣二千二百四十萬一千零三十八元本息，無非以：本件上訴人係主張其所有系爭美金旅行支票，遭被上訴人之受僱人段瑞賢竊取，依民法第一百八十八條規定，請求被上訴人賠償，惟查旅行支票係依照約定方式而使用之一種支付工具，在市場上尚能購得，即有回復原狀之可能，上訴人並未主張有民法第二百十五條不能回復原狀或回復顯有重大困難之情事，亦未有依同法第二百十四條規定，定相當期限催告被上訴人，而逾期不回復之情事，則縱認上訴人主張於系爭旅行支票上加蓋「For Credit of Dao Heng Bank Ltd.A/CNo.00-00000-00」戳記屬實，僅係其私人銀行帳戶之記載，亦不影響系爭旅行支票在市場上尚能購得之性質。則上訴人未請求給付同種類之美金旅行支票，以回復損害發生前之原狀，逕請求給付美金現金，即與民法第二百十三條、第二百十四條、第二百十五條規定不合，不應准許。又發回前之原審八十二年度重訴字第八八號事件係為上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，上訴人已據該假執行之判決聲請臺灣桃園地方法院，於八十三年十一月二十六日執行被上訴人於中國農民銀行桃園分行之存款新臺幣二千九百二十八萬三千六百元及執行費七萬三千一百三十四元，合計二千九百三十五萬六千七百三十四元，除發回前之原審已判命上訴人返還被上訴人因假執行所受之損害新台幣六百九十五萬五千六百九十六元本息，經最高法院駁回上訴人該部分之上訴確定外，被上訴人並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人再給付因假執行所受之損害新臺幣二千二百四十萬一千零三十八元本息，為屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查「旅行支票（TRAVELLERS CHEQUES）係依照約定方式使用之一種支付工具，若遺失、被竊時，其上欄、下欄均未簽名，因無從止付，且亦無法獲得賠償，似與遺失現金之結果相同」等語，有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會八十七年十一月三十日全法字第一八一○號函可稽（見原審重訴更㈡卷一八六至一八七頁）。而該函所稱「似與遺失現金之結果相同」等語，其真意何在，既攸關上訴人能否逕行請求美金（現金）以回復原狀，已待究明。又據原審共同被告段瑞賢於原審陳稱：所盗取之系爭旅行支票，除已返還於上訴人美金四萬七千元外，其餘均已燒毀而不存在等語（見原審重訴卷一二頁背面、二○、三八頁）。然則依被上訴人所陳系爭旅行支票，其付款人為訴外人英商柏克萊銀行所發行（見原審重訴更㈠卷一七頁），而該銀行臺北辦事處於上訴人另案請求其清償債務事件（案列臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一○三七號）審理中，似陳稱：上訴人所稱已遭燒毀之系爭旅行支票中有部分已被使用兌現等語（見原審重訴更㈡卷一四二頁背面至一四三頁）。若系爭旅行支票中有部分已被使用兌現，能否謂尚能回復原狀﹖亦滋疑義。究竟系爭旅行支票中有若干已遭燒毀﹖或已被使用兌現﹖能否回復原狀﹖亦與上訴人能否逕請求美金以回復原狀，所關頗切，尤須進一步釐清。乃原審未一一詳為查明審認，徒以前開情詞，遽認系爭旅行支票仍能回復原狀，而為上訴人敗訴之判決，並進而准如被上訴人之請求，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，判命上訴人再給付被上訴人因假執行所受之損害新臺幣二千二百四十萬一千零三十八元本息，均嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日