最高法院民事判決 八十八年度台上字第一三九一號
上 訴 人 教育部法定代理人 林清江訴訟代理人 劉鈞男律師
郭嵩山律師上 訴 人 源發營造工程股份有限公司法定代理人 孫筱椿訴訟代理人 連元龍律師
陳美彤律師被 上訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 陳國華被 上訴 人 富邦產物保險股份有限公司法定代理人 石燦明右 二 人訴訟代理人 周憲文律師被 上訴 人 中國農民銀行股份有限公司三峽分公司法定代理人 顏繼平 住同右右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第二二六號），分別提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人教育部請求上訴人源發營造工程股份有限公司給付逾期完工罰款新台幣八千二百七十六萬零六百六十八元本息及不當得利新台幣一百零四萬六千一百五十六元本息部分之上訴，與駁回上訴人源發營造工程股份有限公司之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人教育部其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分由上訴人教育部負擔。
理 由本件原審以：㈠、上訴人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）於民國七十五年一月二十七日與對造上訴人教育部簽訂合約，承攬中正運動公園技擊舘、球類館建築工程。惟源發公司於七十八年八月十二日要求終止契約，教育部於七十九年十一月七日同意終止，而於八十年二月二十一日以函通知終止契約。教育部乃主張系爭契約約定之承攬報酬為一億七千七百五十九萬七千九百七十九元，契約終止後，未完成之工程，經建築師預估較原工程約增七千五百九十三萬三千一百二十二元，依債務不履行之法則，請求源發公司如數賠償。又源發公司應於七十五年十二月開工後四百日歷天完工，嗣經伊同意延長工期至七十八年一月十四日，詎源發公司仍未完工，依契約第十一條規定，請求源發公司給付七十八年一月十四日至同年九月四日之逾期完工罰款八千二百七十六萬零六百六十八元。又源發公司已領取工程款八千四百萬五千八百四十六元，扣除應得之工程款五千一百十六萬七千七百十元，溢領三千二百八十三萬八千一百三十六元，依不當得利之法律關係請求源發公司返還。惟查系爭工程尚未申請繼續興建，重新招標，亦無編列預算，為教育部所自認。其所謂另行招標而增加工程款之損害，尚未發生，其請求源發公司賠償此項損害，即屬無據。又教育部既應源發公司要求終止契約而與之協商簽訂終止合約書，並為第十一期工程估驗，以利終止後之結算，應認兩造於協商期間，默示合意停工，教育部主張源發公司應自七十八年九月四日起至七十九年十一月七日止，負遲延完工之損害賠償責任，亦無理由。又第一期至第十一期工程估驗款為五千二百四十二萬四千八百六十六元，與源發公司已領之八千四百萬五千八百四十六元相較，溢領三千一百五十八萬零九百八十元，自屬不當得利而應返還。惟系爭工程開工前，教育部追加土方工程二百四十萬六千四百四十六元，源發公司已完工，教育部主張已支付該工程款，無非以源發公司致教育部函為證，惟源發公司抗辯該函係伊公司承辦人疏失所發，實則並未領取該款項。查教育部提出第一至第十期工程計價單及工程數量計算書，均無支付該筆款項之記載，復自陳其給付款項係就該計價單計算而得，又未能提出已支付該追加工程款之憑據，顯見教育部並未支付，源發公司主張與溢領款項抵銷，洵無不合。又依投標須知第十七條第五項規定，如物價漲落超過百分之五，應按物價指數調整工程款。源發公司提出物價指數表及計算表，主張教育部應給付伊調整款一百零四萬六千一百五十六元，並主張與溢領款項抵銷，亦無不合。抵銷後，源發公司僅須返還二千八百十二萬八千三百七十八元及其利息。至源發公司抗辯伊留置現場之材料機具共值三千零九十萬六千六百零二元，依契約第十三條規定，教育部應照原訂單價接收，伊得主張與溢領之工程款抵銷一節，查契約第十三條所定：契約終止後，源發公司專用於本工程之合格料具，經教育部驗收認可後，應按原訂單價及相當料價，給值接收云云，僅指施工建材，不包括機具在內，源發公司復未證明放置工地及工廠之材料係專用於系爭工程，並經教育部驗收認可，其主張抵銷，委無足取。㈡、教育部請求被上訴人長發工程股份有限公司（下稱長發公司）負連帶保證責任部分，依長發公司之公司章程第五條規定，該公司僅得對同業間有關業務為保證，有該公司章程及變更登記事項卡可稽。長發公司與源發公司經營業務分屬不同範疇，且分別承攬系爭工程之水電、空調工程與土木建築工程，有公司執照、變更登記事項卡、水管、電器、冷凍空調業登記執照、營造業登記證書、同業公會會員證書及系爭工程合約為證，且為教育部所自陳，長發公司與源發公司自非同業，依長發公司章程規定，不得為源發公司就系爭契約為保證。教育部以保證關係請求長發公司為給付，自屬不應准許。㈢教育部請求被上訴人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）、中國農民銀行股份有限公司三峽分公司（下稱農銀三峽分公司）與源發公司連帶給付部分，按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文。富邦公司、農銀三峽分公司固應就上開溢領工程款負保證責任，惟富邦公司之保險批單記載：源發公司為不履行工程合約所訂工作，致定作人無法自工程估驗款扣回，經要求源發公司償還未獲履行時，保證代為償還。農銀三峽分公司之保證書則載明：保證於源發公司違約時，負賠償所領款項等語，並無富邦公司、農銀三峽分公司拋棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權，或明示對源發公司之違約責任負連帶清償之責，自僅負普通保證責任。富邦公司、農銀三峽分公司均主張先訴抗辯權，教育部復未證明已向源發公司強制執行而無效果，其請求富邦公司、農銀三峽分公司連帶清償上開溢領工程款，為無理由。因而維持第一審所為命源發公司給付教育部二千八百十二萬八千三百七十八元本息並駁回教育部其餘請求之判決。
教育部上訴部分上訴有理由部分
㈠、逾期完工罰款部分（八千二百七十六萬零六百六十八元及其利息部分）查教育部係主張系爭工程應於七十八年一月十四日完工，惟源發公司迄未完工，爰請求源發公司給付終止系爭合約前之七十八年一月十四日起至同年九月四日止之逾期完工罰款八千二百七十六萬零六百六十八元（見原審卷六十頁背面、原判決十頁十三至十五行）。原審誤認教育部係請求源發公司給付終止合約日之七十八年九月四日起至七十九年十一月七日止之逾期完工罰款，而以教育部默示同意停工為由，為教育部不利之判決，自屬違誤。教育部上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
㈡、不當得利部分（一百零四萬六千一百五十六元及其利息部分）原審謂源發公司應返還教育部不當得利三千一百五十八萬零九百八十元，惟源發公司除得以追加土方工程款二百四十萬六千四百四十六元為抵銷外，尚得以教育部應給付按物價指數調整之款項一百零四萬六千一百五十六元為抵銷。然查教育部於原審主張，源發公司如得請求物價指數調整款，其金額僅九萬六千二百九十九元，而非源發公司主張之上開金額，並提出物價指數調整工程費明細表為證（見原審卷六一、六三頁）。原審對教育部此項主張及所提明細表未予斟酌，亦未敍明不予審酌之理由，逕依源發公司之計算表為教育部不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。教育部上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，亦有理由。
上訴無理由部分（未完工程損害賠償、追加土方工程款抵銷及保證責任部分）按關於賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。查教育部主張源發公司未完成之工程，較原工程款約增七千五百九十九萬三千一百二十二元云云，係依建築師之預估，系爭工程並未申請繼續興建，重新招標，亦無編列預算，為原審認定之事實，原審因而謂教育部主張之損害尚未發生，爰就此部分為教育部不利之判決，揆諸上開說明，洵無不合。至於教育部請求返還不當得利，源發公司主張以追加土方工程款抵銷一節，源發公司致教育部之函件固記載教育部已給付該工程款，惟源發公司抗辯該函件係承辦人誤寫云云。原審以教育部提出之工程計價單及工程數量計算書均無支付該追加工程款之記載，其又未能提出已為給付之憑據，因而認源發公司之抗辯可採，於法並無不合。教育部就原審採證認事之職權行使，指摘原審此部分判決違背法令，為無足採。次按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，公司法第十六條定有明文。查依長發公司公司章程規定，僅得為同業間之保證，而源發公司與長發公司並非同業，為原審確定之事實，長發公司為源發公司就系爭工程為保證，已逾其公司章程之規定，原審因而謂其不生保證效力，揆諸上開法條規定，亦無違誤。末按保證契約未定明為連帶保證者，即屬普通保證，保證人得主張先訴抗辯權，此項先訴抗辯權不因債權人與主債務人之契約有保證人須負連帶保證責任之約定而受影響。教育部與富邦公司及農銀三峽分公司間之保證契約並未約定富邦公司及農銀三峽分公司須與源發公司負連帶責任，此為原審確定之事實，縱教育部與源發公司間之承攬契約約定保證人須負連帶給付責任，揆諸上開說明，其約定對富邦公司及農銀三峽分公司仍不生效力。教育部上訴論旨主張其與源發公司之契約已約定保證人須負連帶給付責任，自得請求該等公司連帶給付云云，自無足採。其依上開主張指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為無理由。
源發公司上訴部分（以材具款項為抵銷部分）依系爭契約第十三條規定，契約終止者，源發公司專用於系爭工程之合格料具，經教育部驗收認可後，應按原訂單價及相當料價給值接收。而源發公司主張留置現場之材料即值二千九百六十九萬七千三百四十三元，有財團法人中華企業技術鑑定委員會鑑定報告可稽（卷外鑑定報告三頁）。依教育部與源發公司七十九年十一月會議紀錄：專用於系爭工程之合格建材，以已進場者為主，外地預定建材，經建築師認定之記載（見二審卷九五頁），已進場之材料是否非專用於系爭工程，非無推求之餘地。倘該等材料屬專用於系爭工程之合格材料，教育部依約又須予驗收認可而不為者，參酌民法第一百零一條第一項規定之立法精神，源發公司是否不得主張以該材料之價值二千九百六十九萬七千三百四十三元與應返還之溢付款二千八百十二萬八千三百七十八元為抵銷，亦值推敲。原審未遑詳求，遽認源發公司不得主張抵銷而命其返還溢領款，自欠允妥。源發公司指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件教育部之上訴為一部有理由；一部無理由，源發公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 朱 建 男右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 十九 日
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