最高法院民事判決 八十八年度台上字第一三○二號
上 訴 人 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 林鈞銘訴訟代理人 廖學忠律師被 上訴 人 甲○○
丙○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 郭重鑾律師右當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年六月三十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十六年度重上字第一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人就第一審判決附表（下稱附表）所示之不動產，分別於民國八十五、六年間所為之有償或無償行為，係出於被上訴人間通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效。若被上訴人間就附表所示之不動產之買賣或贈與，非出於通謀意思表示而為真實之買賣，亦因為受益人之被上訴人丙○○、乙○○明知渠等與被上訴人甲○○間之土地買賣行為，有損害於為債權人之伊之債權，伊自得依民法第二百四十四條第二項訴請撤銷渠等間之買賣行為，而被上訴人甲○○與被上訴人丙○○、丁○○間房屋之贈與行為，亦有損及債權人之伊之債權，併依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷之等情。求為命：㈠被上訴人丙○○應將附表編號一所示之土地及附表編號二所示房屋所有權登記予以塗銷。如伊之上開請求無理由時，被上訴人甲○○與被上訴人丙○○於八十六年一月一日就附表編號一所示土地之買賣契約，及八十五年七月六日就附表編號二所示房屋之贈與契約應予撤銷，被上訴人丙○○應將附表編號一所示土地及附表編號二所示房屋之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被上訴人乙○○應將附表編號三所示之土地及被上訴人丁○○應將附表編號四所示之房屋之所有權登記予以塗銷，如伊上開請求無理由時，被上訴人甲○○與乙○○間於八十六年一月一日就附表編號三所示土地之買賣契約及被上訴人甲○○與丁○○間於八十五年七月六日就附表編號四所示建物之贈與契約均應撤銷，被上訴人乙○○應將附表編號三所示土地，丁○○應將附表編號四所示房屋所有權登記應予塗銷之判決。
被上訴人則以：渠等間就附表不動產之買賣或贈與，均係真正成立之行為。又甲○○固為全家成建設有限公司（下稱全家成公司）向上訴人借款之連帶保證人，然上訴人已向全家成公司及其分割戶丁○○等三十五人，就全家成公司向上訴人融資貸款而提供擔保之花蓮縣○○鄉○○段九五五、九六○等地號土地及地上建物，聲請強制執行，並已取得執行名義（八十五年度拍字第八七七號），該強制執行程序尚未終結，而土地及地上建物經執行法院送請鑑價結果，總價為新台幣（下同）一億六千五百五十三萬五千元，且上訴人當初核准放款時，不動產估價達一億一千萬元，而上訴人主張被上訴人甲○○積欠其之債務總額僅八千三百六十萬元，執行結果，並不致損害上訴人之債權。又受益人之被上訴人丙○○、乙○○、丁○○均早已成年，婚嫁在外別居，不過問亦不明知其母甲○○是否擔任主債務人全家成公司之借款連帶保證人，自難推定受益人即丙○○、乙○○、丁○○於本件買賣或贈與行為時，「明知」其行為有害於上訴人之債權，故上訴人訴請撤銷渠等間之有償及無償法律行為為無理由等語。
資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人甲○○於八十五年十二月二十五日，將附表編號一、三所示之土地分別賣與被上訴人丙○○及乙○○，有被上訴人提出之土地買賣契約書影本二份附卷可證。又甲○○與丙○○、丁○○係母子關係，此為上訴人所不爭，則甲○○將附表編號二、四所示之房屋分別贈與丙○○、丁○○，並不悖乎情理。雖被上訴人間就附表所示不動產之買賣及贈與，其時間在上訴人於八十五年五月間對被上訴人甲○○聲請法院發給支付命令之後，且將土地及房屋分別為出賣及贈與之處分，然此為是否損及債權人之上訴人之權利問題，尚難遽認被上訴人間就附表不動產所為之買賣及贈與，係屬通謀虛偽之意思表示。則上訴人主張依民法第八十七條第一項規定，應屬無效云云，非可採取。復按債權人對於債務人所為之無償或有償行為，如欲聲請法院予以撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言。而所謂債務人之行為有損害於債權人之權利，係指債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形而言。有最高法院四十八年台上字第三三八號及四十五年台上字第一三一六號判例可資參照。查，上訴人主張，被上訴人甲○○為全家成公司之連帶保證人，積欠伊八千三百三十萬元之事實，固據提出台灣花蓮地方法院支付命令二件為證，惟上訴人已對主債務人全家成公司及連帶保證人甲○○等人，就供為擔保設定抵押權之花蓮縣○○鄉○○段九五五、九六○等地號土地及地上建物，聲請台灣花蓮地方法院准予拍賣，該等土地及建物於強制執行程序進行中，經執行法院送請鑑價結果，土地價值七千七百三十八萬五千元，建物價值八千八百十五萬元，總價為一億六千五百五十三萬五千元，有該院民事執行處八十六年十二月十五日花院洋民執恥二三四○字第五八六七六號通知檢附之不動產鑑定書附卷足憑，幾近上訴人債權之兩倍，即上訴人當初核准貸款時，就該等土地及建物所為之估價亦達一億一千萬元，此有抵押權設定契約書及他項權利證明書影本在卷可佐，且為上訴人所不爭執。則該等土地及建物之價值，顯然足以清償上訴人對全家成公司及甲○○之債權，無履行不能或困難之情形。揆諸首揭說明，甲○○將其所有如附表所示之不動產出賣或贈與丙○○、乙○○、丁○○，即無損害於債權人之上訴人之權利可言。綜上所述，被上訴人間就附表所示不動產所為之買賣或贈與，並無通謀虛偽意思表示之情形，亦無損害上訴人債權之情形，則上訴人依民法第八十七條第一項及第二百四十四條第一、二項規定，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記或撤銷買賣及贈與行為等，於法不合，不能准許等詞。為其判斷之基礎。
按當事人主張之事實，法院未加調查審認，即為其不利之判決，自有不備理由之違法。查，上訴人主張：被上訴人就本件土地既為買賣，何以迭未能提出該筆土地買賣之資金流向。且房屋與基地之處分，通常均不分離，被上訴人甲○○就附表編號一所示土地，於八十六年一月一日以買賣及附表編號二所示之房屋於八十五年七月六日贈與移轉於丙○○；就附表編號三所示之土地於八十六年一月一日賣與乙○○，附表編號四所示之房屋於八十五年七月六日贈與丁○○，有違常理。況於被上訴人丁○○與乙○○間，就土地部分既未設定地上權或有土地租賃契約存在，則丁○○何須買受或受贈皆有負擔之不動產。足徵被上訴人間之不動產買賣及贈與，皆係虛偽不實等語（見原審卷二八頁正、反面、二九頁正面），為其重要之攻擊方法，原審未遑就之詳加調查審認，說明其取捨意見，僅以附表編號一、三所示土地之買賣，有土地買賣契約為憑，且被上訴人甲○○與丙○○、丁○○係母子關係，故甲○○就附表編號二、四所示之房屋分別贈與丙○○、丁○○，並不悖乎情理，而為不利於上訴人之判決，自屬可議。復按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問。查，被上訴人甲○○為全家成公司之連帶保證人，為原審所認定之事實，則彼等間自為連帶債務人。準此，被上訴人甲○○是否有資力，應專就其個人財產而論。原審未遑就被上訴人甲○○與其餘被上訴人間之買賣與贈與行為，對上訴人之債務是否有履行不能或困難之情形加以審究，而以主債務人全家成公司及其他連帶保證人之擔保物一併為審究是否害及債權人之依據，殊欠允洽。況上開擔保物是否能全憑鑑定價格售出，亦屬未定之數，得否據此即謂被上訴人甲○○無履行不能或困難之情形，亦非無疑。又遍查原審全卷並無被上訴人委任郭重鑾律師為訴訟代理人之委任書，郭重鑾律師以被上訴人訴訟代理人身分參與辯論，原審據之為判決，於法洵有未合。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 楊 隆 順右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 三 日
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