最高法院民事判決 八十八年度台上字第一五九七號
上 訴 人 尚群建設股份有限公司法定代理人 林文烈訴訟代理人 吳貞良律師上 訴 人 捷聯廣告事業股份有限公司法定代理人 藍青山右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十七年六月二日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一八一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人尚群建設股份有限公司對命其給付新台幣二百四十五萬一千八百七十五元本息（即原判決附表二編號⒊⒋⒌部分）之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人捷聯廣告事業股份有限公司之上訴及上訴人尚群建設股份有限公司之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用除發回部分外，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人捷聯廣告事業股份有限公司（下稱捷聯公司）主張：兩造於民國八十三年三月四日簽訂廣告企劃及業務執行合約書，由對造上訴人尚群建設股份有限公司（下稱尚群公司）委託伊銷售台北市○○路○段「站前新宿」預售房屋八十五戶暨地下停車位二十八座。雙方約定自報紙刊出第一篇廣告稿後算起七十五日，為委託銷售期間，對造上訴人尚群公司應按出售房地總底價百分之五支付佣金，如溢價銷售，溢價部分伊並分得三成；如因可歸責於對造上訴人事由致繳交預約金之承購戶不願簽訂正式買賣契約時，對造上訴人應按銷售佣金費用之二分之一數額給付與伊。該預售屋自同年五月八日開始銷售，至同年十月七日委託銷售期滿，原預計簽約者有六十九戶，因對造上訴人與「地主」間有產權糾紛，致僅有二十戶成交，其餘四十九戶均因可歸責於對造上訴人事由而未簽訂買賣合約，依兩造上開合約第七條約定該四十九戶亦應視同售出。該賣出二十戶部分尚有百分之十五佣金尾款及三成溢價款共一百二十一萬零四百五十八元，視同賣出之四十九戶部分依合約第七條及第九條約定伊可得銷售酬金及溢價款七百七十五萬二千六百五十元，對造上訴人自行售出「站前新宿」ＡＢＣＤＥＦ棟之十三樓六戶部分依合約第十三條第一項約定，伊應有六十四萬三千零七十五元佣金，另因對造上訴人之事由致承購戶紛紛退訂，伊因而增加廣告成本支出，依合約第十六條約定，伊得加倍請求該損害計五百三十六萬七千一百六十二元，對造上訴人迄今尚積欠伊上述酬金及廣告費損失共為一千四百九十七萬三千三百四十五元，迭經伊催討無着等情，爰依兩造間廣告企劃及業務執行合約之法律關係，求為命對造上訴人如數給付並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（按：第一審除判命上訴人尚群公司給付六百四十九萬七千九百三十三元酬金本息外，其餘判決上訴人捷聯公司敗訴，捷聯公司僅就敗訴部分其中之一百五十六萬四千五百元提起附帶上訴。該附帶上訴因上訴不合法及上訴人捷聯公司請求給付原判決附表一編號４５備註欄所示之二百二十四萬六千五百元本息部分，業經本院前審判決上訴人捷聯公司敗訴確定）。
上訴人尚群公司則以：對造上訴人捷聯公司明知雙方訂立廣告合約時，本件預售屋尚未取得建造執照及地上尚有建物未拆，即逕行提前銷售，致預購戶要求退訂，應係可歸責於對造上訴人事由所致，伊無庸給付酬金。該四十九戶退訂承購戶，一戶多人訂購者有十戶之多，基於誠信原則，自不得重複計算酬金。又已銷售二十戶客戶中，其中訴外人洪薰薰、許寶華、傅學松等三人四戶預售屋，實為伊所銷售，對造上訴人亦不得請求該部分酬金。且預售屋第十三樓ＡＢＣＤＥＦ六戶為保留戶，伊迄未自行出售，對造上訴人更不得請求該酬金。另對造上訴人並未提出詳細之結案報告，伊依約付款之條件尤未成就等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊已溢付酬金一百零六萬三千零四十二元及對造上訴人捷聯公司未經伊同意私自退還訂戶所繳之定金二十萬二千元等情，求為命對造上訴人捷聯公司給付一百二十六萬五千零四十二元及加計法定遲延利息之判決（按：其中反訴請求返還二十萬二千元定金本息部分，業經本院前審判決上訴人尚群公司敗訴確定）。又因對造上訴人捷聯公司已於八十五年二月八日依第一審法院准為假執行之判決向伊實施假執行收取六百八十六萬八千一百十一元，伊乃於原審更審中依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命對造上訴人捷聯公司返還上開假執行所受之損害及自八十五年二月八日起加計法定遲延利息之判決（按：就請求假執行損害部分原審除判命上訴人捷聯公司應返還尚群公司因假執行所受之損害五十八萬九千一百元本息外，其餘部分則判決上訴人尚群公司敗訴，兩造各就該假執行損害敗訴部分均未據聲明不服）。
原審依審理結果，以：查兩造於八十三年三月四日簽訂系爭廣告合約，上訴人尚群公司將其籌建之台北市○○路○段「站前新宿」預售房屋委請上訴人捷聯公司為廣告企劃及代為銷售，委託銷售期間至同年十月七日止，共有六十九戶之預訂簽約戶與上訴人捷聯公司簽訂臨時訂購單，嗣後實際正式簽訂房地買賣契約書為二十戶，為兩造不爭之事實，並有系爭廣告合約及訂購單六十九紙足憑。按上訴人尚群公司既就其預售房屋委請上訴人捷聯公司為廣告企劃並代為銷售，約明報酬為售出房地總底價之百分之五。兩造復於第一審均是認簽訂者為承攬契約屬實。則上訴人捷聯公司非僅為上訴人尚群公司報告訂約之機會或為訂約之媒介而已，兩造間之契約委屬承攬性質無疑。上訴人尚群公司依民法第五百七十二條有關居間報酬之規定請求酌減約定之承攬報酬，即非有據。茲就上訴人捷聯公司得請求之酬金分述如次：㈠關於二十戶正式簽約部分，查上訴人捷聯公司廣告企劃銷售之二十戶預售屋及車位，其總底價為一億二千一百三十萬元，溢價部分為一百五十一萬七千元，為兩造所不爭。且上訴人捷聯公司係於八十六年十二月二十四日始以存證信函將結案報告書送交上訴人尚群公司收受，亦有該存證信函及結案報告書可憑，復為尚群公司所不爭，依兩造上開廣告合約第九條第一、二款、第十一條第一款之約定加以核算，尚群公司應給付佣金立即款五百十五萬五千二百五十元與佣金保留款九十萬九千七百五十元，及溢價款四十五萬五千一百元，扣除尚群公司已付之五百三十萬九千六百四十二元，捷聯公司得請求佣金保留款七十五萬五千三百五十八元與自結案報告提出屆滿一個月之翌日（八十七年一月二十五日）起加計法定遲延利息，及請求溢價款四十五萬五千一百元與自提出結案報告後一百八十日之八十七年六月二十三日起加計法定遲延利息。上訴人捷聯公司主張其於八十四年四月十四日即當庭將結案報告書交予對造上訴人訴訟代理人而遭拒收等語，因該訴訟代理人未經上訴人尚群公司授予代理收受該結案報告書之權限，則對該訴訟代理人所為提出結案報告書之行為，自不生對尚群公司提出之效果。又上訴人捷聯公司提出之上開結案報告書，內分基本資料、本案優缺點分析、產品定位、業務執行成效、廣告策略、客源分析及媒體支出等項目，其中業務執行成效項下並載明契約期間之銷售情形，縱未附各簽約購買客戶之詳細資料，亦不能否認該報告書係上訴人捷聯公司就所承攬系爭預售屋而為之銷售說明，上訴人尚群公司辯稱該報告書未列明承購戶姓名電話、訂購時間戶別、金額及檢附可供憑信之文件與支出單據云云。要非足採。㈡關於尚群公司超額保留戶視為售出部分，查上訴人捷聯公司主張尚群公司保留系爭ＡＢＣＤＥＦ棟十三樓共六戶房屋，其底價計為三千六百三十一萬元，而尚群公司委託捷聯公司銷售之系爭房屋總底價為四億六千八百九十二萬元（分見一審卷六一、一○一頁），尚群公司認總底價為五億零九百十七萬元，殊與其提出之系爭合約附件不符，自應以合約附件所載之四億六千八百九十二萬元為準。依兩造上述合約第十三條第一項第一款之約定與證人吳衡樞提出之傳真函暨其證詞觀之，上訴人尚群公司自行售出該六戶無庸支付佣金之範圍為二千三百四十四萬六千元 （000000000×5％=00000000）。依此核算，上訴人尚群公司超額保留視同其自行售出應付之佣金即為六十四萬三千零二百元〔（00000000-00000000）×5％=643200〕 及自訴狀繕本送達翌日即八十三年十一月十六日起算之法定遲延利息。㈢關於訂購戶游碧玲等十六戶未簽約上訴人捷聯公司得依約請求酬金部分，依兩造簽訂之上述合約第四、七、十一、十三條之約定，不論上訴人捷聯公司代銷預售房屋係在建造執照核發之前後，因上訴人尚群公司同意提前銷售，如房屋預訂戶因土地產權、地上物拆除或建造執照等紛爭而退訂者，上訴人尚群公司自應仍依約給付二分之一之佣金報酬。查本件訂購戶游碧玲（Ｇ）、劉玉美（Ｈ）、范振煥（Ｒ、Ｊ，原判決誤載為范振榮ＲＪ）、劉李仁（Ｋ、Ｌ）、周秀穗（Ｐ）、林道平（Ｏ）、張秀娟（Ｄ）、周福榮（Ｒ）、連錫棠（Ｃ）、吳淑貞（Ｊ９）、吳碧嬌（Ｐ）、陳薇雅（Ｌ９）、謝福來（Ｒ）、張麗雪（Ｐ）等十六戶，其退訂之原因，分別載明於退戶作業申請單，此情業經證人吳秋明證明屬實。又上開十六戶中因周秀穗與張麗雪同為「Ｐ」戶重複，該「Ｐ」戶應以周秀穗較高之成交價四百六十一萬元為計算佣金之基礎。另「Ｏ」戶林道平部分與已訂約售出之陳逸忠承購戶相同，「Ｃ」戶連錫棠與已簽約之莊佩佩承購戶相同，「Ｊ９」戶吳淑貞與已簽約之藍美惠承購戶相同，足見該「Ｏ、Ｃ、Ｊ９」三戶應僅依已成交之售價計算佣金，不能再依視同售出部分支付佣金。是上開十六戶經剔除張麗雪、林道平、連錫棠、吳淑貞部分後，僅餘游碧玲等十二戶，該十二戶底價總額為六千三百零一萬元，溢價與減價相抵後，尚有溢價一百五十五萬七千元，依約上訴人捷聯公司自得請求底價百分之二‧五之佣金為一百五十七萬五千二百五十元及溢售價一成五之分配款二十三萬三千五百五十元，該佣金部分應自訴狀繕本送達翌日即八十三年十一月十六日，溢售價分配款則自提出結案報告日起一百八十日之翌日即八十七年六月二十三日起，分別加計法定遲延利息。從而，上訴人捷聯公司依上開廣告契約之法律關係，訴請上訴人尚群公司給付如原判決附表二所載之三百六十六萬二千三百三十三元酬金本息，即屬正當，上訴人尚群公司反訴請求上訴人捷聯公司給付溢付之一百零六萬三千零四十二元佣金本息，則非有據，不應准許。因就上訴人捷聯公司請求給付如原判決附表一編號４５中五十八萬九千一百元酬金本息部分，將第一審所為上訴人尚群公司敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人捷聯公司之訴；並就上訴人捷聯公司請求給付如原判決附表二所載之三百六十六萬二千三百三十三元酬金本息及上訴人尚群公司反訴請求給付一百零六萬三千零四十二元佣金本息部分，維持第一審所為上訴人尚群公司敗訴之判決，駁回其上訴。
原判決關於駁回上訴人尚群公司對命其給付二百四十五萬一千八百七十五元酬金本息（如原判決附表二編號３４５部分）之上訴部分（即廢棄發回部分）：
查原審據以判定上訴人尚群公司應給付六十四萬三千零七十五元之超額保留自售佣金本息（原判決附表二編號５）部分，依兩造所簽訂之上開廣告企劃及業務執行合約書第十三條第一項第一款載明：「雙方同意本合約所指之『售出』應包括承攬有效期間，甲方（尚群公司）自行售出部分。但甲方自售部分未超過總金額百分之五者，不計為售出部分」等語（見一審卷一四頁），其中「甲方自行售出部分」一語，該合約第七條已於「售出」二字之下特以括弧表明即為「完成簽約」，似見該自行售出部分必以完成簽約始足稱之。果爾，則能否逕謂上開ＡＢＣＤＥＦ棟十三樓等六戶尚群公司保留戶即為該公司自行售出部分，已滋疑義。究竟該合約第十三條之真意為何﹖上訴人尚群公司於原審抗辯該保留戶未實際賣出云云是否全無可採﹖原審未遑進一步調查明晰，遽行判決，自嫌速斷。且該六戶保留戶房屋，原審憑以計算超額保留自售佣金之系爭合約銷售總底價，雙方原約定為五億零九百十七萬元，上訴人捷聯公司不惟於第一審訴狀陳明（見一審卷九頁），並經上訴人尚群公司提出其總銷售金額明細表載明同金額無誤（見同上卷一一八頁）。原審未將車位底價四千零二十五萬元併入列計，遽認該銷售總底價僅四億六千八百九十二萬元，進而計算該超額保留自售之佣金，亦有認定事實不憑卷內所存資料之違法。又上訴人尚群公司於原審曾抗辯稱：「未依約繳交２％定金之預約戶，在未繳足訂金之前，根本無權要求簽定正式之委建或買賣契約，是該等預約戶，不論其不買或要求退戶之原因為何，均不符合約第七條所稱之視同售出戶數。游碧玲應付訂金十二萬元但僅付五千元，劉玉美應付訂金十四萬元但僅付二千元，范振煥預約二戶應付訂金二十三萬元但僅付一千元，劉李仁預約二戶應付訂金共二十三萬元但僅付五千元，周秀穗應付訂金九萬元但僅付一千元，張秀娟應付訂金十二萬元但僅付一萬元，周福榮應付訂金十一萬元但僅付一千元，吳碧嬌應付訂金九萬元但僅付五百元」、「預定戶陳薇雅應於八十二年五月十五日簽訂正式之買賣契約，惟遲至同年五月三日才要求退定，捷聯公司於六月十日退其訂金，亦不符合約第七條所規範之視同售出」、「捷聯公司於第一審所提出之退戶理由單，乃其自編自撰……，該退訂戶是否確有其人及其退訂原因為何，其主張即乏證據而無可採」、「捷聯公司既未將收訂退訂之事向伊報告，而捷聯公司又無退訂之權利，其擅自退訂而造成之不利益洵應自行承擔」、「捷聯公司所主張之四十九戶既然全部未簽約，換言之，即無溢價出售之情形，亦無請領超價分配款之理由」各等語（見原審更㈠卷四一－四四頁），而依上訴人捷聯公司所提經載明退訂原因之上述游碧玲等十二戶退戶作業申請單其客戶簽章欄又多為空白或由捷聯公司業務員自行簽名（見一審卷外放之證物）。乃原審竟恝置上訴人尚群公司此項重要之防禦方法於不論，復未於判決理由項下說明其取捨意見，徒以上開理由即為如原判決附表二編號３４部分上訴人尚群公司敗訴之判決，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，不能謂為無理由。
原判決關於駁回上訴人捷聯公司請求給付五十八萬九千一百元酬金本息之訴（即原判決附表一編號４５中之酬金）與駁回上訴人尚群公司對命其給付一百二十一萬零四百五十八元酬金本息（即原判決附表二編號１２部分）之上訴暨駁回上訴人尚群公司反訴請求給付一百零六萬三千零四十二元佣金本息之上訴部分（即駁回上訴部分）：原審以上開理由判決此部分兩造分別敗訴，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，各就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，分別指摘原判決關此其不利於己部分為不當，求予廢棄，均難謂有理由。
據上論結，本件上訴人捷聯公司之上訴為無理由；上訴人尚群公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 三 日