最高法院民事判決 八十八年度台上字第一六七六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃虹霞律師
林峻立律師被 上訴 人 長雄開發股份有限公司法定代理人 林朝來訴訟代理人 梁穗昌律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十五日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十五年九月二十日簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供坐落台北市○○區○○段一小段四地號土地（下稱系爭土地）一筆，由被上訴人出資興建大樓，嗣被上訴人依約給付伊新台幣（下同）一千五百萬元保證金，伊則依系爭契約第十五條第五項之約定，將系爭土地及地上第三七五○、三七五一、三七五二、三七五三、三七五四建物設定存續期間自八十五年十一月十五日至八十九年十一月十四日止之最高限額一億五千萬元抵押權（下稱系爭抵押權）於被上訴人，並辦理登記完竣。惟依系爭契約第六條之約定：「甲方（即上訴人）應於本約簽訂時，於土地使用權同意書及房屋拆除同意書上用印供乙方（即被上訴人）申領建造執照之用，乙方『應』於簽約後提出雙方已初步達成共識之平面及立面草圖予甲方，『經簽認後』，即進行設計規劃申請建照。」，詎被上訴人竟未於申請建築（造）執照前將立面圖交伊簽認，而逕於八十五年十一月六日向台北市政府建管處申請建築（造）執照，伊乃依系爭合約第十六條第三項之約定為解除契約之意思表示，並沒收已收保證金。系爭契約既已解除，系爭抵押權即失所依據，被上訴人應依民法第一百七十九條、第二百五十九條之規定，負回復原狀之義務等情。求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人對於伊委請建築師向建管處申請建（造執）照之過程，不但知悉且均全程參與，並屢向建築師詢以送件申請之結果及提供協助，且於送件審核後因發現若干文件尚須上訴人簽名者，並另請上訴人簽名。嗣因系爭土地有樓高之限制，經上訴人切結同意將原建築設計由九樓改成八樓，上訴人原欲換取之頂樓仍分與被上訴人，足以證明所有設計及申請建（造執）照皆經其同意，其訴請塗銷抵押權登記，自屬無據等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造於八十五年九月二十日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地，由被上訴人出資興建大樓，被上訴人已依約給付上訴人一千五百萬元保證金，上訴人則設定系爭抵押權於被上訴人，並登記完竣等情，有合建契約、土地及建物登記簿謄本可稽，堪信為真實。依系爭契約第六條：「甲方（即上訴人）應於本約簽訂時，於土地使用權同意書及房屋拆除同意書上用印供乙方（即被上訴人）申領建造執照之用，乙方應於簽約後提出雙方已初步達成共識之平面及立面草圖予甲方，經簽認後，即進行設計規劃申請建照」之約定，被上訴人應於申請建（造執）照前，將平面及立面圖交上訴人簽認。查證人即設計建築師陳建州證稱：「系爭契約之房屋設計是由我與長雄簽約負責系爭房屋之建築設計，我們有將平面圖給上訴人看，那時平面圖尚未定案，但上訴人有在那平面圖上簽名同意，第一次設計圖（指九樓之設計）送到建管處前有將平面圖給上訴人看，上訴人並在圖上簽名，立面圖部分我們並未交給上訴人看……，在與被上訴人簽約前，我就與上訴人見面，且在簽約前『兩造及我三方都認為要先送件，看是否能通過』。『送件後幾天，上訴人有來問送件之結果』。送件審查時資料有不完備之部分，土地使用同意書及房屋拆除同意書必需由上訴人簽名，是我本人拿給上訴人簽名。」云云，足證被上訴人雖未於申領建（造執）照前將立面草圖送交上訴人簽認，惟上訴人就被上訴人於尚未交付立面草圖前即已申請建（造執）照乙節知悉甚詳；另陳建州證稱：「八十五年十二月兩造對平面圖有意見，在八十六年一月份上訴人有要求我們送一份建築圖給他，我們有送給他，建築圖包括立面、平面、剖面圖」云云，亦可證上訴人未在立面圖簽名即送件申請建（造執）照，係上訴人明知並同意，且嗣後被上訴人並已將立面圖送交上訴人，被上訴人並無違反前述系爭契約第六條之情形。次查系爭合建房屋於建築師申請建（造執）照後，發現有樓高之限制，原來設計九樓已不可能獲准，乃邀集上訴人共同研究改為八樓，上訴人亦已同意將原約定設計地上九層之設計，改為地上八層之大樓，有上訴人八十五年十二月五日切結書可資憑按。則兩造已於申請建（造執）照後合意變更設計為八樓，則原九樓之立面圖，對系爭契約之履行即已完全失其效用。證人陳建州亦證稱：送件之立面圖我們都會標高度，但立面草圖則無云云，自難僅憑該立面草圖以窺知各樓層高度設計之情形，即與上訴人主張審閱立面草圖係用了解各樓層高度設計情形之目的不相符合。再者，系爭合建房屋之建築（造）執照尚未核發，為兩造所不爭，證人陳建州證稱：在建（造執）照下來前，室內高度設計均可再變更云云，則申請建（造執）照前交付原九樓之立面草圖與否，於達成系爭契約目的非屬必要。上訴人執以主張得解除契約，已欠允洽。況系爭契約第十六條第三款載明：「若可歸責於乙方（即被上訴人）之事由致本約無法履行或乙方違約時，則甲方有權沒收保證金及已完成之工程和已進場之材料，並得解除契約。」，觀其約款前後文義及罰則之內容，其因違約而得解除契約者，應以達到系爭契約因而無法繼續履行之程度，始為衡平，倘謂被上訴人動輒有違反契約約款之情事，上訴人即可沒收高額之保證金及已斥資完成之合建工程，難謂其非濫用權利。又依證人陳建州所為：「（二樓之高度有無因九樓變更為八樓而有改變﹖）沒有，八十五年十二月兩造對平面圖有意見，在八十六年一月份上訴人有要求我們送一份申請建（造執）照之建築圖給他，我們有送給他（建築圖包括立面、平面、剖面圖），送件之立面圖我們都會標高度，但立面草圖則無（如被上訴人庭呈附件），（二樓）只能設計二九八公分（按：應係二九二公分），淨高二一○公分……，一樓之高度很難作變動，若三到七樓要件複式夾層，則二樓之高度就只能作二九八公分之設計，三樓到七樓作複式夾層，兩造都未曾提出修正之要求，三到七樓作複式夾層設計從平面圖就可看得出來，而上訴人也有在該圖上簽名。」之證詞觀之，以二樓之高度設計淨高僅二一○公分實係兩造合意就三樓至七樓作複式夾層設計（複層式構造設計）之故。另核閱上訴人提出之申請建（造執）照剖面圖，第三層之設計及高度與五、七層之設計均相同，第四層之設計及高度則與第六層之設計相同，是以第五層至第七層高度並未有異於常情之特別挑高之情事，該立面設計難謂有何特別不利於上訴人之情事。就二樓設計最低處二一○公分，最高處二九二公分部分而言，該平均高度達二五一公分，符合建築技術規則。台北市建築師公會八十七年一月十二日第○○六○號函第四點，即載：「天花板淨高二一○公分之高度尚符合現行內政部公布施行之建築技術規則有關居室之天花板高度之規定，居室包括商業空間……」，則本件建築物之高度並無何違反規定之處。若陳建州建築師原來的設計不符建築技術規則之規定，則不待上訴人異議，建管機關早已將其駁回或要求改正，即建築師，亦不可能故為不符建築技術規則之設計。矧上訴人係請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，但所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。則祇要在八十五年十一月十五日至八十九年十一月十四日期間內，上訴人對被上訴人所負之任何債務，不論任何原因（包括保證金返還、違約金、損害賠償等各種債務），在一億五千萬元範圍內，皆屬擔保範圍。茲被上訴人已主張上訴人違約未遵期點交土地，被上訴人無法完成建築，依契約第十六條第四項上訴人應給付被上訴人保證金二倍金額外，另應賠償被上訴人之損失等（按被上訴人於本案中並未就此部分提起反訴，請求法院判決，尚無庸就此部分為實體認定），縱令被上訴人所主張之各該債權嗣後經法院判決並不存在，亦僅生被上訴人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂合建契約一經解除系爭抵押權即當然應予塗銷等詞。為其判斷之基礎。
查兩造於系爭契約第六條約定：「甲方（即上訴人）應於本約簽訂時，於土地使用權同意書及房屋拆除同意書上用印供乙方（即被上訴人）申領建造執照之用，乙方應於簽約後提出雙方已初步達成共識之平面及立面草圖予甲方，經簽認後，即進行設計規劃申請建（造執）照」，被上訴人應於申請建造執照前，將平面及立面圖交上訴人簽認，為原審確定之事實。上訴人主張：「切結書係於八十五年十二月五日所簽立並交由被上訴人收執，然被上訴人係於八十五年十一月六日申請建管處核發建造執照，如原合建契約預定設計九層之建築已因建物限高而無法達成，方由上訴人出具切結書同意將原合建契約九樓建築之設計改為八樓之設計，則變更設計後之八樓設計圖亦應於八十五年十二月五日上訴人同意變更以後方有可能提出申請建造執照，焉有可能早於八十五年十二月五日之前之八十五年十一月六日即提出申請﹖又被上訴人於八十五年十二月二十三日始將八樓之平面圖交予上訴人簽認，則為何又早於同年十一月六日即提出申請建造執照﹖」云云（見原判決事實欄甲、二、㈣），係以被上訴人於系爭契約原約定之九樓建築變更改為八樓設計後，被上訴人未將變更後之八樓設計圖交由其簽認即行逕自申請核發建造執照為由，主張被上訴人違約。而證人陳建州所為：「系爭契約之房屋設計是由我與長雄簽約負責系爭房屋之建築設計，我們有將平面圖給上訴人看，那時平面圖尚未定案，但上訴人有在那平面圖上簽名同意，第一次設計圖（指九樓之設計）送到建管處前有將平面圖給上訴人看，上訴人並在圖上簽名，立面圖部分我們並未交給上訴人看……，在與被上訴人簽約前，我就與上訴人見面，且在簽約前『兩造及我三方都認為要先送件，看是否能通過』。『送件後幾天，上訴人有來問送件之結果』。送件審查時資料有不完備之部分，土地使用權同意書及房屋拆除同意書必需由上訴人簽名，是我本人拿給上訴人簽名。」云云，係就第一次設計圖（九樓之設計）送件情形而為；另證人陳建州所為：「八十五年十二月兩造對平面圖有意見，在八十六年一月份上訴人有要求我們送一份建築圖給他，我們有送給他，建築圖包括立面、平面、剖面圖」之證詞，似係就八樓之建築圖送件情形而為（見一審卷第四○頁正反面、第四一頁）。原審未為詳察，將之混為一談，而為被上訴人未違反前開約定之引據，並為『申請建（造執）照前交付原九樓之立面草圖與否，於達成系爭契約目的非屬必要。上訴人執以主張得解除契約，已欠允洽……其權利之行使難謂無濫用之情事』之論斷，於法殊有未合。證人陳建州所謂之兩造及其本人均認為要先送件，上訴人並為補正簽名者，既指九樓之建築設計。果爾，關於變更後之八樓設計，上訴人是否同意未經其簽名即行送件﹖攸關被上訴人是否違約之認定，並待澄清。上訴人復主張：兩造於系爭契約第十六條第一項之約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方違反本契約『所有』各項條文之約定者，視為違約，分別按契約既定之罰則與本條之第三、四、五項處理。」，依私法自治原則，當事人在未違反法令、禁止規定及公序良俗之前提下所為之契約合意，當亦為法律所保障，兩造對於合建契約之所有各項條文均視為重要，且明文約定契約所有條文之違反均視為違約，依同條第三項及第四項之約定自得各自主張解除契約及損害賠償云云（見原判決事實欄甲、二、
㈡、⑵），自屬重要之攻擊方法，倘被上訴人確違約送件申領建造執照，上訴人依上開約定解除契約，可否謂係權利濫用﹖不無疑義。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或解除或以其他原因而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，此與本院六十六年台上字第一○九七號判例後段所示擔保之債權所由生之契約並未消滅而任意終止抵押權契約之情形不同，不可一概而論。原審竟援本院上開判例，兀謂縱令被上訴人主張之債權不存在，亦僅生被上訴人不得就未發生之債權實行抵押權而已，其法律見解，尤屬違誤。本件事實既尚屬不明，本院自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十六 日