最高法院民事判決 八十八年度台上字第一六八六號
上 訴 人 苗栗縣大湖鄉公所法定代理人 黃碧忠訴訟代理人 葉文政律師被 上訴 人 甲○○○○○訴訟代理人 李志雄律師被 上訴 人 左榮企業有限公司法定代理人 左永龍被 上訴 人 才文企業有限公司法定代理人 李美華右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一九五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人苗栗縣大湖鄉公所（下稱大湖鄉公所）主張：被上訴人甲00000000（下稱張重懷）於民國八十三年十二月二十九日，邀被上訴人左榮企業有限公司（下稱左榮公司）、才文企業有限公司（下稱才文公司）為連帶保證人，與伊簽立工程合約，兩造約定張重懷將苗栗縣○○鄉○○○○○村○○村段兩旁路樹移植，總工程款為新台幣（下同）六百六十萬元，自移植完成之日起，張重懷應負責撫育一年，在正式驗收之前，張重懷有保管之責，倘有故意不按移植程序或任意施工，致路樹存活率未達百分之三十者，應追繳總承攬價百分之三十之工程款。詎張重懷不依正常程序移植路樹，在撫育期間，亦未盡責引水灌溉或防止蟲害，致路樹存活率不及百分之三十，更將移植下南勢苗圃編號第八行第八十七號、第九十七號、第十行第一七九號、第一九五號、第十一行第一四八號、第一八九號、第十二行第一四六號、第一四七號、第一四九號、第一五五號等十株樟樹調包等情，爰求為命張重懷、左榮公司、才文公司（下稱張重懷等）連帶給付一百九十八萬元及其法定遲延利息，並連帶返還上述編號第八十七號等十株樟樹之判決（第一審為上訴人全部勝訴之判決，被上訴人不服上訴二審，原審就被上訴人連帶給付金額超過一百十八萬八千元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴。上訴人及被上訴人張重懷各就其敗訴部分提起上訴，張重懷上訴部分由本院另行判決駁回，左榮公司及才文公司對原審就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：㈠本件工程標的物，計二百零九株路樹，查驗存活樹有七十二株，存活率逾三成。如扣除上訴人不予認定之十株，存活路樹有六十二株，存活率為百分之二十九點六。㈡依訟爭工程合約第十八條規定，伊至八十五年三月二十八日止，始負撫育責任，如撫育期滿而於保管期間有損害或影響存活率之行為，伊僅依第十四條負損害賠償責任，無工程合約第二十一條適用之餘地。㈢張重懷依上訴人指示施工，並僱工澆水灌溉路樹，妥善管理，無任意施工或不按程序移植之情事。㈣否認有調包移植行為，苟有其事，已另行移植十株樟樹，賠償上訴人之損失，自不得再請求返還原十株路樹。㈤訟爭合約以移植路樹存活率有無達七成作為計算工程總價之標準，本件移植樹存活率不及三成，縱認應追繳工程款，其金額為第一、二、三期工程款之百分之三十，即一百十八萬八千元，非一百九十八萬元等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人連帶給付上訴人之金額超過一百十八萬八千元本息（即七十九萬二千元本息）部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，無非以：上訴人主張之事實，業據其提出工程合約書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。本件移植之路樹，依合約第一條第二項所載，原為二百零九株，其中編號第一九六號路樹，為私人所有之樹木，第二一一號路樹，不妨害台三線拓寬工程，該兩株路樹不予移植，則本件實際移植之路樹為二百零七株，移植存活率以此為計算標準，依合約第二十一條第一項約定，存活率百分之三十之路樹為六十三株。查被上訴人僱請之人員於路樹切根（斷根）時，未按樹木大小比例保留根系，切根後未裹上土球，搬移時，吊具與樹身未加裹保護材料，樹皮因而受損，上訴人曾發函促請被上訴人張重懷改進，以提高路樹存活率，有上訴人八十四年二月二十五日八十四大湖農字第一四九七號函可憑。且除上述缺失外，被上訴人張重懷施工人員直接以怪手強力剷掘樹根，根系因強力硬拉而破壞，直接以怪手吊取路樹，樹身未覆以草繩，迨樹木吊離原種植地，任意置於路旁，有者堆置二、三天，不及時運至指定地點種植，經上訴人監工人員要求改善，未獲確實照辦，復據證人吳兆宗、黃長松結證屬實，並有施工現場照片足憑。足見被上訴人張重懷移植樹木方法不當，應負施工草率之責任。查上訴人之鄉公所人員與被上訴人張重懷指派之左永龍，於八十五年四月三十日，共同查驗、驗收結果，存活株數，包括編號第二一一號未移植之路樹，計七十一株，其中編號第八十七號等十株樹，非原路樹，左永龍當場未予異議，此有驗收記錄附卷可稽。其中編號第二一一號路樹，因未予移植，不計入存活率，不能視為存活樹。而編號第八十七號等十株樹之照片送請台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處鑑定結果，其中九株非本件移植工程之原樹，其餘一株因角度問題，難以判定，有該處八十六年三月二十四日八十六竹作字第○四五五六號函可稽。第一審法院復於八十六年八月十九日，會同新竹林區管理處人員與兩造履勘現場，比對現存路樹與檔存照片所示路樹，勘驗結果兩者廻異，有勘驗筆錄可憑。因被上訴人張重懷未依債務本旨為給付，縱以他樹替代原樹，亦不生移植之效力，自不得視為存活樹。茲現場有七十一株活樹，扣除一株未移植、十株非原樹，被上訴人張重懷移植之存活樹，為六十株，存活率不及百分之三十。依訟爭合約第六條、第二十一條約定，被上訴人張重懷如施工草率，材料低劣，不合規定，致路樹存活率未達百分之三十者，應追繳已領之部分工程費，金額為總價之百分之三十。因其規定於「工程罰責」事項，名為追繳價金，減少承攬報酬，實為違約金。惟不論該違約金為懲罰性或損害賠償額預定性，如有約定過高情形，法院得予核減。而訟爭工程合約第二十一條所指總價，即為第三條所稱之工程總價六百六十萬元。查被上訴人張重懷施工草率，移植二百零七株老樹，死亡六、七成，間接破壞環境，影響景觀，所為顯有可議，違約金本不宜過低。然被上訴人張重懷移植之存活路樹，為六十株，距合約所定之六十三株，相差三株而已，如以工程總價三成即一百九十八萬元計付違約金，不免偏高，經斟酌一切情事認為以被上訴人張重懷已領工程款之三成即一百十八萬八千元，較為適當。上訴人依承攬契約及連帶保證之法律關係，訴請被上訴人連帶給付之金額，在一百十八萬八千元本息範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。且約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。查原審已認定被上訴人張重懷施工草率，移植二百零七棵老樹，竟死亡六、七成，間接破壞環境，影響景觀，違約金不宜過低；而又以被上訴人張重懷移植之存活樹為六十株，距合約所定之六十三株相差僅三株而已，認依工程合約約定以工程總價三成即一百九十八萬元計付違約金偏高，而減為一百十八萬八千元。然原審並未依一般客觀事實、社會經濟狀況，以及上訴人所受損害等情形加以斟酌，僅以被上訴人張重懷移植之存活樹，距合約所定之最低存活株數只差三株為理由，遽予酌減違約金七十九萬二千元，就上訴人請求被上訴人連帶給付金額中超過一百十八萬八千元本息部分，為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十一 日