最高法院民事判決 八十八年度台上字第一六八七號
上 訴 人 甲○○○○○○訴訟代理人 李志雄律師被 上訴 人 苗栗縣大湖鄉公所法定代理人 黃碧忠訴訟代理人 葉文政律師右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一九五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人苗栗縣大湖鄉公所（下稱大湖鄉公所）主張：上訴人甲00000000（下稱張重懷）於民國八十三年十二月二十九日，邀左榮企業有限公司（下稱左榮公司）、才文企業有限公司（下稱才文公司）為連帶保證人，與伊簽立工程合約，兩造約定上訴人將苗栗縣○○鄉○○○○○村○○村段兩旁路樹移植，總工程款為新台幣（下同）六百六十萬元，自移植完成之日起，上訴人應負責撫育一年，在正式驗收以前，上訴人有保管之責，倘有故意不按移植程序或任意施工，致路樹存活率未達百分之三十者，應追繳總承攬價百分之三十之工程款。詎上訴人不依正常程序移植路樹，在撫育期間亦未盡責引水灌溉或防止蟲害，致路樹存活率不及百分之三十，更將移植下南勢苗圃編號第八行第八十七號、第九十七號、第十行第一七九號、第一九五號、第十一行第一四八號、第一八九號、第十二行第一四六號、第一四七號、第一四九號、第一五五號等十株樟樹調包等情，爰求為命上訴人與左榮公司、才文公司連帶給付一百九十八萬元及其法定遲延利息，並連帶返還上述編號第八十七號等十株樟樹之判決（第一審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服上訴二審，原審就上訴人連帶給付金額超過一百十八萬八千元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴，被上訴人上訴部分由本院另行判決，左榮公司及才文公司對原審就其敗訴部分未據聲明，已告確定）。
上訴人則以：㈠本件工程標的物，計二百零九株路樹，查驗存活樹有七十二株，存活率逾三成。如扣除被上訴人不予認定之十株，存活路樹有六十二株，存活率為百分之二十九點六。㈡依訟爭工程合約第十八條規定，伊至八十五年三月二十八日止，始負撫育責任，如撫育期滿而於保管期間有損害或影響存活率之行為，伊僅依第十四條負損害賠償責任，無工程合約第二十一條適用之餘地。㈢伊依被上訴人指示施工，並僱工澆水灌溉路樹，妥善管理，無任意施工或不按程序移植之情事。㈣否認有調包移植行為，苟有其事，因已另行移植十株樟樹，賠償被上訴人之損失，自不得再請求返還原十株路樹。㈤訟爭合約以移植路樹存活率有無達七成作為計算工程總價之標準，本件移植樹存活率不及三成，縱認應追繳工程款，其金額為第一、二、三期工程款之百分之三十，即一百十八萬八千元，非一百九十八萬元等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張之事實，業據其提出工程合約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。本件移植之路樹，依合約第一條第二項所載，原為二百零九株，其中編號第一九六號路樹，為私人所有之樹木，第二一一號路樹，不妨害台三線拓寬工程，該二株路樹不予移植，則本件實際移植之路樹為二百零七株，移植存活率以此為計算標準，依合約第二十一條第一項約定，存活率百分之三十之路樹為六十三株。查上訴人所僱請之人員於路樹切根（斷根）時，未按樹木大小比例保留根系，切根後未裹上土球，搬移時，吊具與樹身未加裹保護材料，樹皮因而受損，被上訴人發函促請上訴人改進，以提高路樹存活率，有被上訴人八十四年二月二十五日八十四大湖農字第一四九七號函可憑。且除上述缺失外，上訴人之施工人員直接以怪手強力剷掘樹根，根系因強力硬拉而破壞，直接以怪手吊取路樹，樹身未覆以草繩，迨樹木吊離原種植地，任意置於路旁，有者堆置二、三天，不及時運至指定地點種植，經被上訴人監工人員要求改善，未獲確實照辦，復據證人吳兆宗、黃長松結證屬實，並有施工現場照片足憑。足見上訴人移植樹木方法不當，應負施工草率之責任。查被上訴人之鄉公所人員與上訴人指派之左永龍，於八十五年四月三十日，共同查驗、驗收結果，存活株數包括編號二一一號未移植之路樹，計七十一株，其中編號第八十七號等十株樹，非原路樹，左永龍當場未予異議，此有驗收記錄附卷可稽。其中編號第二一一號路樹，因未予移植，不計入存活率，不能視為存活樹。而編號第八十七號等十株樹之照片送請台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處鑑定結果，其中九株非本件移植工程之原樹，其餘一株因角度問題，難以判定，有該處八十六年三月二十四日八十六竹作字第○四五五六號函可稽。第一審法院復於八十六年八月十九日，會同新竹林區管理處人員與兩造履勘現場，比對現存路樹與檔存照片所示路樹，勘驗結果兩者迴異，有勘驗筆錄可憑。因上訴人未依債務本旨為給付，縱以他樹替代原樹，亦不生移植之效力，自不得視為存活樹。茲現場有七十一株活樹，扣除一株未移植、十株非原樹，上訴人移植之存活樹，為六十株，存活率不及百分之三十。依訟爭合約第六條、第二十一條約定，上訴人如施工草率，材料低劣，不合規定，致路樹存活率未達百分之三十者，應追繳已領之部分工程費，金額為總價之百分之三十。因其規定於「工程罰責」事項，名為追繳價金，減少承攬報酬，實為違約金。惟不論該違約金為懲罰性或損害賠償額預定性，如有約定過高情形，法院得予核減。而訟爭工程合約第二十一條所指總價，即為第三條所稱之工程總價六百六十萬元。查上訴人施工草率，移植二百零七株老樹，死亡六、七成，間接破壞環境，影響景觀，所為顯有可議，違約金本不宜過低。然上訴人移植之存活路樹，為六十株，距合約所定之六十三株，相差三株而已，如以工程總價三成即一百九十八萬元計付違約金，不免偏高，經斟酌一切情事認為以上訴人已領工程款之三成即一百十八萬八千元，較為適當。又訟爭工程合約第十四條約定：在移植工程中施工或完成後未經正式驗收以前，所有本工程路樹均由乙方（上訴人）負責保管，倘有損壞或影響存活率情事，仍由乙方負責。查編號第八十七號等十株路樹，於八十五年四月三十日驗收之時，俱不在指定之移植地點，業經證人吳兆宗、黃長松結證無訛。上訴人既未妥為保管，自應負損害賠償責任。按損害賠償，以回復原狀為原則，以金錢賠償為例外，此觀民法第二百十三條、第二百十四條、第二百十五條規定至明。編號第八十七號等十株原樹，兩造均無法證明其已枯萎而不能回復原狀，或回復顯有重大困難，被上訴人請求回復原狀返還原樹木株，為法所許。另依訟爭工程合約第四條第二款後段約定：移植路樹若存活率達七成者，工程款全數撥付；未達七成者，移植失敗之路樹，除移植至南勢苗圃後核撥之百分之六十工程款外，不再撥付任何工程款。因上訴人移植之路樹，其存活率不及百分之三十，依約不得領取工程尾款。上訴人主張工程尾款與本件罰款抵銷乙節，亦無可採。並說明本件事實已臻明確，且上訴人對所移植之路樹依工程合約第六條之規定，應負責任。其於最後準備程序及言詞辯論期日始聲請傳訊抗議居民何禮燕、李清振、澆水工人曾貴美、黃湧華等人，自無訊問之必要。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論究。乃認被上訴人依承攬契約及連帶保證之法律關係，訴請上訴人及左榮公司、才文公司連帶給付一百十八萬八千元及其法定遲延利息，並連帶返還編號第八十七號等十株樟樹部分，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為上開部分上訴人敗訴之判決，駁回上訴人對該部分之上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。又原判決主文第一欄「超過新台幣一百十八萬八千元」下漏載利息部分，應由原審依法裁定更正，併予指明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十一 日