最高法院民事判決 八十八年度台上字第一六九○號
上 訴 人 丙○○
乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求給付合夥盈餘事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人乙○○於民國八十年三月間邀伊合夥集資購買坐落高雄縣○○鄉○○段九六○、九六三、九六七、九六八、九七五號土地，以與鄰地所有人合建房屋出售，雙方成立隱名合夥契約，由伊投資新台幣（下同）三百五十萬元，乙○○出資七百萬元，出資比例為伊三分之一，乙○○三分之二，並由乙○○出面購地規劃後，以乙○○經營之高勝建設有限公司（下稱高勝公司）名義為起造人，建造七層公寓大樓七十戶，四層透天樓房九棟。伊與乙○○共分得七層公寓大樓六十七戶，四層透天樓房五棟，均已全部出售完畢，扣除成本費用，合夥事業利潤為五千一百二十九萬零六百七十三元，經清算後，乙○○已返還伊之出資額三百五十萬元，依伊出資比例三分之一計算，伊應得利潤為一千七百零九萬六千八百九十一元，乙○○竟拒絕給付。又坐落高雄縣○○鄉○○段九六○、九六九、九六九－一二號土地所有權全部、同段九六三號土地所有權應有部分（下稱應有部分）七十分之一及其上建物即○○○鄉○○路○○○巷○號七層樓房之地面層、面積七六‧三二平方公尺所有權全部暨共同使用部分面積一一九○‧七六平方公尺應有部分七十分之一（下稱系爭房地），係伊與乙○○合夥取得，由乙○○信託登記為上訴人丙○○名義，合夥結束後，乙○○怠於行使權利回復為伊等所有，伊自得代位終止該信託關係，並以本件起訴狀繕本之送達，為終止該信託關係之意思表示，請求丙○○將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，遞由乙○○將該房地所有權三分之一移轉登記予伊等情，求為命上訴人乙○○給付伊一千七百零九萬六千八百九十一元，並加給法定遲延利息；丙○○將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，遞由乙○○將該房地所有權三分之一移轉登記予伊之判決（被上訴人逾此範圍之請求，第一審為被上訴人敗訴之判決後，未據其聲明不服）。上訴人則以：被上訴人係與訴外人高勝公司合夥，而非與乙○○合夥。該合夥興建之房屋因有瑕疵待修，尚未解散清算，被上訴人不得請求分析財產或請求分配盈餘。又本件合夥盈餘僅八百十八萬七千八百七十二元及一棟未出售之公寓，被上訴人之出資比例僅十分之一，且合夥盈餘之百分之三十應作為高勝公司之報酬等語，資為抗辯。原審就被上訴人請求乙○○給付一千四百三十六萬七千六百元本息部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，並維持第一審所為命乙○○給付二百七十二萬九千二百九十一元本息，暨上訴人移轉系爭房地所有權登記部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人前揭主張伊與乙○○合夥興建房屋出售，伊之出資比例為三分之一，雙方成立隱名合夥契約之事實，已據其提出確認書等為證。本件盈餘分配，按雙方出資額百分比分配，乙○○已將被上訴人之隱名合夥出資額三百五十萬元返還被上訴人，該二人已默示同意終止隱名合夥關係，依民法第七百零八條第二款規定，已生終止隱名合夥契約之效力。被上訴人與乙○○係於八十年三月間成立隱名合夥契約，乙○○為出名營業人，既已計算盈餘，並返還被上訴人之出資，足認其合夥目的已完成，始有返還應得利益之必要；縱乙○○所辯其出售房屋之瑕疵尚未修復屬實，亦難謂合夥目的尚未完成，自與被上訴人無關。本件隱名合夥事業之收入為，六十七戶公寓大樓已出售六十六戶，其出售總價一億五千萬零五千元，透天樓房售價一千九百六十萬元，以上全部售價共計為一億六千九百六十萬五千元。又依高勝公司向財政部高雄市國稅局提出之八十二年度營利事業所得稅結算申報書上記載之支出額為七千零一萬七千一百九十八元，另查土地成本之支出額為三千二百三十一萬七千一百二十八元，興建九棟透天樓房之造價為一千五百萬元，其廣告費為九十八萬元，以上支出額合計為一億一千八百三十一萬四千三百二十七元。至八十年度虧損額四十九萬六千二百九十五元及八十一年度虧損額二百二十萬八千六百三十三元，合計虧損二百七十萬四千九百二十八元，業已列在上開八十二年度營利事業所得稅結算申報書中予以扣除，是最高法院發回意旨中認為「置八十年間之支出於不顧」，似有誤會。依此計算，本件合夥盈餘為五千一百二十九萬零六百七十三元，被上訴人出資三分之一，應分配盈餘金額為一千七百零九萬六千八百九十一元，第一審僅判命乙○○給付被上訴人二百七十二萬九千二百九十一元及其法定遲延利息，應命乙○○再給付一千四百三十六萬七千六百元及其法定遲延利息。末查丙○○所有系爭房地係乙○○所信託登記者，被上訴人依民法第七百零九條規定，得請求乙○○給付其應得之利益，而乙○○怠於行使其對丙○○之債權，因而代位乙○○終止其與丙○○間之信託契約，請求丙○○將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，遞由乙○○將系爭房地應有部分三分之一移轉登記予被上訴人，自屬正當等詞，為其判斷之基礎。
按隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第七百零九條定有明文。隱名合夥契約終止時，不論出名營業人所經營之事業是否繼續存在，出名營業人應就其與隱名合夥人之權利義務關係，予以計算，俾資結束。其計算方法，依同法第七百零一條規定，準用同法第六百八十九條之規定，應以隱名合夥契約終止時之財產狀況為準。出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，除另經約定外，不問其出資之種類，得以金錢抵還之。又終止時尚未了結之隱名合夥事務，於了結後計算，並分配其損益。查被上訴人與乙○○間之隱名合夥契約業已終止，為原審認定之事實。則出名營業人乙○○是否已就其與隱名合夥人即被上訴人之權義關係予以計算，本件隱名合夥事務是否有尚未了結者，該二人就應給與被上訴人應得之利益是否有特別約定，被上訴人為何得請求乙○○將系爭房地所有權三分之一移轉登記予伊，原審悉未調查說明，遽認乙○○已計算盈餘，並返還被上訴人之出資，其合夥目的已完成；縱乙○○所辯其出售房屋之瑕疵尚未修復屬實，亦難謂合夥目的尚未完成，殊嫌率斷。次查卷附高勝公司向財政部高雄市國稅局提出之八十二年度營利事業所得稅結算申報書上，並無支出額為七千零一萬七千一百九十八元之記載（見第一審卷第二宗六二六頁、六二七頁，原審重上字卷一三二頁至一三四頁）。原審謂該申報書上記載支出額為七千零一萬七千一百九十八元，而未說明其計算之方法及認定之依據，亦有未合。末按所謂虧損，係指收益總額不敷支出及損失總額所生之差額而言。原審認上開八十二年度營利事業所得稅結算申報書，已將八十年度及八十一年度虧損合計二百七十萬四千九百二十八元予以扣除，並無置八十年間之支出於不顧，顯對虧損與支出二者有所混淆，致有誤解。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十一 日