最高法院民事判決 八十八年度台上字第一七六號
上 訴 人 甲 ○被 上訴 人 台灣省高雄縣大寮鄉公所法定代理人 徐張貴華右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上國更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號、面積一一五平方公尺土地（以下稱系爭土地），為伊所有，被上訴人未經辦理徵收，竟於民國八十年九月間將之闢建成排水溝及舖設柏油路面，而已無法回復原狀，伊得依國家賠償法第二條第二項規定請求被上訴人賠償新台幣（下同）六百九十五萬六千元之損害等情，求為命被上訴人如數給付之判決（其中十萬三千一百六十六元部分，經第一審為上訴人勝訴之判決後，未據被上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人於八十一年間即知有損害及賠償義務人，竟遲至八十五年一月二十三日始提起本件請求，已逾二年之時效。又伊將系爭道路用地闢建為道路並設置排水溝，僅係未依法完成徵收程序、發放補償費之問題等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人未辦理徵收，即於八十年八月二十六日將之闢建排水溝及舖設柏油路面，建成道路供公眾使用之事實，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟查系爭土地早經政府機關編定為都市○○道路用地，尚未辦理徵收，為兩造所不爭執。而上訴人係於七十八年十一月十日向訴外人陳財簽約買受登記孔金城名義所有之系爭土地，遲至七十九年六月十二日始辦理過戶。系爭土地於此之前已成為供公眾通行之既成道路。且自七十八年間起即已○○○鄉○○村○○路○○○巷房屋出入通行，當時建商已將之舖成柏油路面，供人行走等情，業經證人陳財於上訴人自訴徐老善竊佔罪刑事案件中證實，且有勘驗筆錄附圖及複丈成果圖可憑，復經證人黃清福證實，有台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵續字第一一五號不起訴處分書影本可參。八十一年間，因附近居民陳情排水不良，鄉民代表臨時大會議決由鄉公所編列預算修建排水溝，此有陳情書、議決案、大寮鄉公所函等影本各一件可憑，被上訴人因此而修建排水溝致需重舖柏油路面僅係修繕工作，難認有何執行公權力時之故意或過失之責任。又參諸上訴人向徐老善收取系爭土地使用補償費用四十八萬元時所立具之承認書影本一紙，亦可證明上訴人早已承認系爭土地為既成道路並供附近房屋通行之事實。再被上訴人所屬公務員即建設課課長洪益弘及技士陳永昌二人，分別經檢察官認其被訴竊佔、凟職等罪嫌不足，而為不起訴處分確定在案，有兩造分別提出之台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第四七四七號、八十五年度偵續字第一一五號不起訴處分書、台灣高等法院台南分院檢察署八十四年度議字第七○五號處分書等影本各一件可憑，並經調卷核明，足證被上訴人所屬公務員尚無故意或過失侵害上訴人土地之行為，殊與國家賠償法第二條第二項所規定國家賠償之要件不符。依上說明難認被上訴人係侵害上訴人之權利，上訴人依國家賠償法規定請求被上訴人賠償系爭土地無法使用、收益、處分之損害，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。
查系爭土地為上訴人所有，於七十八年間已由建商舖成柏油，供人通行而為既成道路，被上訴人未就系爭土地辦理徵收，而於系爭土地上修建排水溝，重舖柏油路面等情，為原審所認定之事實。系爭土地既屬上訴人所有，依民法第七百六十五條規定，其自由使用、收益及處分之權屬於上訴人，上訴人並得排除他人之干涉。被上訴人非系爭土地之所有人，對之無自由使用、收益及處分之權利。系爭土地已成為既成道路及曾舖設柏油路面之事實並不足以使被上訴人就之取得自由使用、收益及處分之權利。而被上訴人於系爭土地上修建排水溝，並重舖柏油之行為，客觀上已改變土地之外觀，達成一定之目的，自係對於系爭土地之使用。倘被上訴人未取得使用系爭土地之正當權源，自係害及上訴人之所有權，而為無權占有。原審雖謂被上訴人之此項行為僅屬修繕工作云云。但原審未說明被上訴人有何法律上之依據得使用上訴人所有之系爭土地，亦未說明被上訴人有何使用系爭土地之正當權源，自有未洽。至於承諾書記載上訴人向徐老善收取系爭土地之使用補償費四十八萬元，而承認系爭土地之使用狀況及現有狀況等情（見原審重上國字卷五號），乃上訴人與徐老善間之約定，不能因之使被上訴人取得使用系爭土地之權利，自不能執為有利被上訴人之認定；被上訴人所屬公務員洪益弘、陳永昌二人涉嫌犯竊佔、凟職罪，經檢察官為不起訴處分確定，尚不足憑以認定被上訴人未使用系爭土地。倘被上訴人在系爭土地上修建排水溝及舖設柏油路之行為為洪益弘、陳永昌二人職務上經管之事項，而彼二人有過失者，能否謂無國家賠償法第二條第二項規定之適用，亦非無斟酌之餘地。原審見未及此，竟以被上訴人於系爭土地上修建排水溝及重舖柏油路面係修繕工作，認被上訴人所屬公務員無故意或過失之行為及被上訴人可不負國家賠償責任，據為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 黃 義 豐法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十二 日