最高法院民事判決 八十八年度台上字第一九五號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 蔡 得 謙律師被 上訴 人 乙 ○ ○
丙○○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台中市○區○○段二之一八號○○區○○段九二、九三、九四號（分割前為台中市○○段二之三、二之五號）土地（下稱系爭土地）原為伊之被繼承人黃坤木所有，除其中旱清段九三號由丙○○○繼承，餘由乙○○繼承，均已辦竣登記。上訴人之讓與人陳宗地及訴外人施金城（下稱陳宗地等）於民國六十九年七月一日與黃坤木訂立預定買賣契約書，承購系爭土地中之一千一百坪土地，約定價款新台幣（下同）一千四百八十五萬元，第一期款於訂約時支付四百八十五萬元，第二期款於六十九年七月二十五日前產權登記黃某名義時交付五百萬元，並設定三千萬元抵押權登記，第三期設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，倘三七五租約未及時辦妥，陳宗地等同意先付款。黃坤木已依約於六十九年七月二十九日設定以陳宗地為抵押權人，債權額三千萬元，期間為六十九年七月二十八日起至七十二年七月二十九日止，特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」之抵押權登記，惟陳宗地等未付第三期款，黃坤木旋於六十九年九月三日及九月三十日函催履行，後函載明未於函到三日內履行，除依法沒收已交付價金外，並訴請塗銷抵押權登記，陳宗地等任置不理，該約已於同年十月六日解除。嗣並於七十八年十二月二十二日再函解除契約。系爭抵押權自不存在，上訴人即不能優於受讓人而主張本件權利。又訂約當時，陳宗地等並非自耕農，依法亦屬無效。縱契約有效，迄今已十六年四月，其請求權已罹十五年之時效而消滅。況該契約為預約性質，陳宗地等迄未請求訂立本約，且該抵押權擔保範圍，僅及於系爭之買賣合約，並不及於合建契約等情。爰求為命上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。
上訴人則以：系爭土地簽約時，其買賣標的、面積、價金、產權移轉登記均已明載，性質上應為本約。又雙方併附訂有合建約款，黃坤木除依約設定系爭三千萬元抵押權外，並已收受全部買賣價金、合建保證金，及向陳宗地等借款合計二千二百萬元，加計利息及黃坤木不履約之損害賠償，約達三千萬元，故系爭抵押權所擔保之範圍應及於買賣合約及合建契約。合約簽訂當時，陳宗地等雖無自耕能力，然買賣契約與合建契約係同時訂立，而合建契約第六條復載明「俟政府開放得興建住宅時」云云，足認訂約時，雙方已有預期俟系爭土地變更得供建築用地時始為移轉登記之合意，故系爭買賣合約並非無效，嗣系爭土地早已變更用途，黃坤木仍拒不履行，則該抵押權所擔保債權之停止條件已成就，且未經清償，被上訴人自不得訴請塗銷抵押權等語。資為抗辯。
原審以：查陳宗地等與黃坤木訂立之買賣契約，雖名為「預定買賣契約書」，但其中對於買賣之標的、價金、付款方式、違約處罰均有明確約定，且陳宗地等已依約給付第一、二期價金，黃坤木亦依約設定抵押權予陳宗地，有該買賣契約及土地登記簿謄本可稽，則渠等間買賣法律關係已成立，該契約即為買賣本約，而非預約。次依系爭買賣契約末尾附註：「黃坤木將旱溪段二－三號、二－五號田地內如其附圖綠色部分一千一百坪出售予陳宗地、施金城；黑色虛線部分約五百坪保留，其餘全部提供甲方陳宗地、施金城合建。」，雙方併附合建條件，其中第八條記載：「乙方（即黃坤木）為保障甲方權益，同意提供本宗土地設定新台幣叁仟萬元正，擔保履行買賣契約」，另黃坤木依約提供系爭土地為陳宗地設定系爭抵押權時，其抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」亦載：「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保。」，而上訴人嗣復受讓該債權及抵押權，有抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書可按，足見系爭抵押權所擔保者僅為黃坤木關於買賣契約之履行，而不及於合建約款，上訴人抗辯系爭抵押權擔保範圍併及於黃坤木所收受買賣價金，合建保證金及借款為無足採。再者，分割前之系爭二－三、二－五號土地出賣時地目原均為田，迄今系爭二－一八、九二、九三等號土地地目仍為田，亦有土地登記簿謄本可稽，又陳宗地並無自耕能力，復為上訴人所不爭，而黃坤木與陳宗地等間之買賣契約中亦未約定陳宗地等可指定登記予有自耕能力之人之情形，則依土地法第三十條第一、二項，民法第二百四十六條第一項之規定，該買賣契約自屬無效。至陳宗地另借用訴外人陳宗田、施炎名義，與黃坤木於七十一年五月三日及六月十日就系爭二－三、二－五號土地再訂立買賣契約，雖據提出自耕能力證明書為憑，仍經最高法院認定陳宗田居住於台北縣板橋市，施炎居住於台南縣白河鎮，距其承受之系爭農地之距離超過十公里以上，對系爭農地不具自耕能力，且所提之自耕能力證明書係就彰化縣溪州鄉西畔村三六三－四九號等土地而核發，與系爭土地無關，系爭二－三、二－五號土地經查證結果，係無自耕能力之陳宗地借用其弟陳宗田、妻兄施炎之名義買受，擬作蓋屋之用，屬脫法行為，應認為無效等情，而駁回陳宗田、施炎請求系爭土地移轉登記之訴，有台灣台中地方法院七十八年度訴字第三三八○號、台灣高等法院台中分院八十一年度重上更㈠字第二九號、八十三年度重上更㈡字第三○號、最高法院八十三年度台上字第八九一號、八十五年度台上字第四一八號判決可稽。則陳宗地確無自耕能力，仍與黃坤木訂立系爭買賣契約，自屬無效，黃坤木履行契約之義務即確定不發生，系爭抵押權所擔保黃坤木履行買賣契約之債務亦不存在，從而被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查上訴人於事實審一再抗辯：陳宗地等於訂約時雖無自耕能力，然依系爭買賣契約書後附之「合建條件」，其中第六條有關「俟政府開放得興建住宅時乙方（黃坤木）負責依照上列約定配合蓋章，申請建築執照不得延誤」之約定，實可認為其等雙方於訂約時，已有預期俟系爭土地變更為得供建築使用時，方為移轉登記合意之情形，系爭買賣合約自非無效云云（見第一審卷一九二頁，原審卷六七頁、一六一頁、一六五頁、二一四頁），並提出上開預定買賣契約書暨合建條件約款，及引用台中市政府八十六年八月十二日八六府工都字第一○六二四三號函為證（見第一審卷二二至二五頁，原審卷一四一頁），此攸關系爭買賣合約是否無效，及系爭抵押權所擔保之債權已否確定不存在等情之認定至切，原審恝置不論，遽為上訴人不利之判決，尚嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十 日