最高法院民事判決 八十八年度台上字第一九五二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共同被 上訴 人 賴振益（即賴謔祭祀公業管理人）
賴蓮池右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年六月廿二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上更㈠字第一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張﹕坐落嘉義縣○○鄉巷○段○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十六年十月十八日登記為祭祀公業賴謔所有，管理人為賴沄。賴振益係現任管理人，被上訴人賴蓮池係該公業之派下員，因被上訴人否認伊為賴謔祭祀公業之派下員，伊提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。上訴人甲○○之祖父為蕭臣，蕭臣於日據明治三十六年（民國前九年）三月十一日被賴沄之父賴歹收養為養子，而成為賴沄之弟，同日被賴氏川招贅為賴氏川之夫，因賴沄係賴謔祭祀公業之派下員，則蕭臣亦為該公業之派下員，上訴人甲○○係蕭臣、賴氏川之孫，當然係該公業之派下員；上訴人乙○○之父賴連能為該公業第二十世，先祖父賴榮為第十九世，先曾祖父賴豆（荳）為第十八世，賴豆係該公業之派下員，上訴人乙○○亦係該公業之派下員。又系爭土地雖被徵收，惟尚有補償費未放發完畢，而預留訴訟金一份新台幣八十三萬一千五百三十三元未分配，即未清算完畢，公業仍屬存在等情，爰求為確認伊就賴謔祭祀公業之派下權存在之判決（第一審起訴另備位聲明請求確認上訴人就系爭土地之公同共有權存在部分，經第一審判決駁回上訴人之請求後，未據聲明不服）。
被上訴人則以：祭祀公業所有土地已被徵收，公業已解散，上訴人請求確認派下權存在，欠缺權利保護要件，上訴人亦非派下員等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查派下權之取得原因，僅有原始取得及繼承的取得二種。本件上訴人甲○○主張其祖父蕭臣係於日據時期明治三十六年三月十一日經賴歹（明治三十三年二月一日死亡）之妻林氏春收養為養子等情，縱屬真實，惟依當時台灣習慣，除夫亡而無子嗣，得由寡妻為亡夫立嗣外，並無其他特例（台灣民事習慣調查報告第一五六頁參照），故蕭臣被林氏春收養為養子，亦僅林氏春個人之行為。賴歹生前已有子嗣賴沄等人，依上習慣，自不得再收養蕭臣，要難因林氏春為賴歹之妻或上訴人甲○○祭祀之神主牌有賴歹，即因而認蕭臣當然為賴歹之養子。賴歹所有祭祀公業之派下權已因賴歹死亡時，由其子賴沄、賴永長、賴永陣取得，蕭臣於賴歹死亡後三年始被收養，蕭臣依法自不得依繼承取得派下權，上訴人甲○○自非屬祭祀公業之派下員。又蕭臣之戶籍謄本雖記載：「嘉義廳七頭港堡鹿仔陷庄明治三十六年三月十一日婿養子入戶嘉義廳七頭港堡港中庄七○五番地賴沄方分戶」等語，但賴歹之子賴沄、賴永長、賴永陣，於日據大正八年（即民國八年）十一月二十日分戶，倘蕭臣有被賴歹之妻林氏春收養，何以未入賴沄戶內，依上訴人甲○○提出賴沄之日據時代全戶戶籍謄本並無蕭臣之戶籍之記載，蕭臣並未入賴沄之戶籍，僅係地址同一，但並未於同一戶內。且蕭臣於明治三十七年（民前八年）十一月十五日即自行分戶。又蕭臣戶籍欄並未有養父賴歹、養母林氏春之記載，且其所生之子女均姓蕭，未有一姓賴者，足證蕭臣未被林氏春收養。且日據時期，養子女應入養家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為其姓，與養親及其血親間發生親屬關係，並互負扶養之權利義務（詳見台灣民事習慣調查報告第一六五頁收養在養家之效力㈠、㈡所載）。本件上訴人蕭崑山之祖父蕭臣並未入養家賴沄之戶籍，仍姓蕭，並未姓賴，其主張為賴家人，與祭祀公業派下員均為同姓之風俗不合，自難謂其為系爭祭祀公業之派下員。上訴人甲○○既未改為賴姓，亦無從依該神主牌為有利於上訴人甲○○之認定。至被上訴人所製作領取祭祀公業賴謔所有土地徵收補償金之分配表雖記載「上訴人為派下員及其他」，但既載「及其他」，並未載何者為「派下」、何者為「其他」，亦難以此為認定派下員之憑據。又該祭祀公業派下員名冊（上訴人非派下員）於八十四年七月三十一日製作，並於八十五年一月十三日經水上鄉公所公告，而徵收補償金之分配表係於同年四月中旬始行製作，非於派下員公告期間內所製作，是否派下員應依據派下員名冊認定，非以徵收補償金分配表為憑，該派下員名冊上訴人甲○○非派下員，自難謂其為該公業之派下員，應無疑義。次查本件祭祀公業依「賴謔祭祀公業況革」所載，該公業係賴歹（被上訴人第十八代祖先）所設立，賴歹之三房子孫始為派下，縱上訴人乙○○祭祀之第十四世祖先賴朴真，與被上訴人祭祀之神主牌所示之第十四世祖先相同，亦難遽認上訴人乙○○有派下權。且上訴人乙○○明知公告中派下員名冊並未列其為派下員，而於公告二個月期間又無異議，其提起確認派下權存在之訴，自屬無據。上訴人乙○○祖先並非該祭祀公業設立人或繼承人，上訴人乙○○應非該公業之派下員。本件上訴人之請求為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人甲○○主張，賴氏川招贅蕭臣為夫，並未出嫁，且賴氏川在賴家祭祀生父母賴度（即賴大杜）及賴氏腰，及其祖先賴謔，而賴謔祭祀公業之子孫有三房：大房為賴大杜，第二房為賴歹，第三房為賴豆。賴大杜既屬於賴謔祭祀公業之派下員，賴氏川係賴大杜之女，應係該公業之派下員（參照台灣民事習調查報告第七四○頁、七四一頁），上訴人甲○○係賴氏川之孫，亦應屬於該公業之派下員。又被上訴人提出之「祭祀公業賴謔派下員及其他領取巷口段七○五號征收補償金」分配表內所列派下員甲○○，係屬於被上訴人在訴訟外之自認。是上訴人甲○○係賴謔祭祀公業之派下員，應屬可信云云（原審更㈠字卷三六頁正、反面、三七頁）。乃屬重要攻擊方法，原審未於判決理由說明其取捨之意見，遽為不利於上訴人甲○○之判決，自有判決不備理由之違法。次查，原判決先認蕭臣被賴歹之妻林氏春收養，僅屬林氏春個人行為（見原判決第十七頁最後一行至第十八頁第一行），又認蕭臣未入賴沄之戶籍，戶籍欄內亦未有養父賴歹、養母林氏春之記載，蕭臣未被林氏春收養（見原判決第十八頁十三行至第十七行），繼認蕭臣於明治三十七年（民前八年）十一月十五日即自行分戶（見原判決第十八頁第十四行至第十五行），理由前後亦有矛盾。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。上訴人雖在被上訴人賴振益申請嘉義鄉水上鄉公所公告該公業派下全員名冊期間，未提出異議，該鄉公所依內政部七十六年十二月二十二日內政部台內地字第五五○八一○號函修正發布之祭祀公業土地清理要點第六點規定核發該公業派下全員證明書，但該要點第九點規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。則該鄉公所核發派下全員證明書，並無確定私權之效力（見原審更㈠字卷一五八頁該鄉公所八十五年三月二十日嘉水鄉民字第二九八○號函）。而被上訴人否認上訴人為賴謔祭祀公業之派下員，上訴人主張為該公業之派下員存在與否不明確，無法享有該公業派下員之權利，自難謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴，以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。原審竟謂是否派下員應依據派下員名冊認定，且上訴人乙○○明知公告中派下員名冊並未列其為派下員，而於公告二個月期間又無異議，其提起確認派下權存在之訴，自屬無據云云，即有可議。再查，上訴人乙○○一再主張，「祭祀公業賴謔派下員領取巷口段七○五號徵收補償金分配表」內所載賴倉慶、賴合興及林賴毓材均係該公業之派下員，賴倉慶之父係賴義，賴義之父係賴榮，賴榮之父係賴豆，賴合興、林賴毓材之父均為賴常，賴常之父係賴豆，伊之祖父與上開派下員賴倉慶之祖父，同係賴榮，上開派下員賴合興、林賴毓材之父賴常與伊之祖父賴榮係兄弟，足證伊確係該公業之派下員云云，並提出戶籍謄本為證（見原審上字卷六二頁正、反面、七二至八二頁、原審更㈠字卷三八頁反面、三九頁正面、五二至六三頁、一三六頁、一三八至一四七頁），為其重要攻擊方法，原審恝置不論，亦有未合。末查，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第三百五十七條規定自明。本件被上訴人提出之賴謔祭祀公業況革，係被上訴人賴振益製作（見原審更㈠字卷八四頁），核屬私文書，上訴人乙○○對其真正既有爭執（見原審更㈠字卷一三六頁反面）。原審未命被上訴人舉證證明該文書之真正，即採為不利於上訴人乙○○判決之基礎，與證據法則，不能謂無違背。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日