最高法院民事判決 八十八年度台上字第一九六號
上 訴 人 乙 ○ ○被上訴人 甲○○○右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度重上字第一一七號），提起一部上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及保證金新台幣三十萬之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國六十七年十月一日與被上訴人簽訂房地互易契約書，由被上訴人提供所有坐落南投縣○里鄉○○段二七之一三一號土地面積一點○○八一公頃與伊興建店舖及住宅，約定被上訴人分得店舖八棟、住宅八棟，其餘房地歸伊取得，伊並交付三十萬元於被上訴人作為保證金。簽約後，伊於六十七年十一月十七日即動工興建接待中心，同時展開整地並作水土保持，建造擋土牆，於六十九年十一月十二日竣工，其間計支付工程費、宣傳費、人事費等計新台幣（下同）六百六十四萬二千六百五十三元。詎伊於整地等工程完成後，欲進行建築房屋，申請建造執照時，被上訴人竟拒不交出土地使用權同意書、印鑑證明書、印鑑章、土地所有權狀、國民身分證影本等文件，使伊無法申請建造執照進行建築。迭向被上訴人催討，亦置之不理，並於八十一年六月二十七日將上開土地賣於訴外人呂明峰等人。足見被上訴人已違反兩造所訂立之上開契約，伊依契約之約定，自得請求被上訴人返還該保證金三十萬，並賠償伊所支出之工程費等計六百六十四萬二千六百五十三元等情。求為命被上訴人給付伊六百九十四萬二千六百五十三元，及加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人五百四十七萬七千五百元本息，駁回上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分聲明不服。上訴人則就其敗訴部分之其中五十三萬元提起上訴，惟於原審審理時就其中二十三萬元之營業稅損失部分為捨棄）。
被上訴人則以：兩造所訂立之房地互易契約書並無整地及墊款之約定，且上訴人並未完成整地水土保持及建擋土牆等工程，又上訴人於訂約後遲不開工，且負債逃逸，未依約於一年六個月內交屋，顯已違約，並非伊不交付所需文件，伊自不負遲延責任。另上訴人主張本件契約為承攬契約，其請求損害賠償已罹於時效而消滅。況上訴人於八十年一月三日致函給伊之丈夫時，已表示解除兩造間之契約，伊已同意解除，是上訴人依契約為本件之請求，即屬無理由等語。資為抗辯。
原審將第一審所為關於命被上訴人給付五百四十七萬七千五百元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴，無非以：按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄者，應本於其捨棄為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件上訴人於言詞辯論時，就其請求被上訴人賠償營業稅損失二十三萬元部分，為捨棄之表示，則依前揭規定，自應本於上訴人之捨棄就上開二十三萬元之請求，為其敗訴之判決。次查，上訴人主張之事實，有兩造簽訂之房地互易契約書、土地登記簿謄本，南投縣政府八五投府農水字第三四七九一號函檢附之被上訴人名義申請山坡地開挖整地計畫書等資料，及上開水土保持合格證明書等影本，暨現場照片附卷為證，兩造亦不爭執，自堪信為真實。經查：被上訴人稱，上訴人於八十一年一月三日曾致函其丈夫王秀夫，於函中表示：「六十七年十月一日與您太太甲○○○女士所簽訂之房地互易契約，拖了十餘年至感抱歉，因有困難無法達成，自即日起解除契約。」等語之事實，業據提出該解除契約函件及信封原本為證，並經證人王秀夫證述在卷。且上訴人對該蓋有八十一年一月四日郵戳之信封為其親寫寄送與王秀夫之事實，業經自認在卷。又該信封上所貼蓋有上述郵戳日期之郵票，並未發現有經更換貼痕跡，亦經第一審法院囑託法務部調查局（以下稱調查局）鑑定無訛，有該局陸㈡字第八三一○三五八三號鑑定通知書在卷可稽。至該解約信函之真正，雖為上訴人所否認，且經第一審囑託調查局鑑定，認該信函上之上訴人印文與房地互易契約書上之上訴人印文不同，信函上之上訴人印文是否仿刻，無法研判等語，有上開鑑定通知書可佐。惟該解約信函及房地互易契約書，經再送調查局鑑定其上之上訴人之印文是否相同，該局則以處發技㈡字第八四○五三一八七號通知單覆稱：「待鑑資料上之上訴人印文模糊不清，且無印章實物可供參鑑，無法確認紋線特徵，本案歉難鑑定」等語，有該通知單在卷可按。由此可見，調查局就該解約信函上之上訴人之印文是否與房地互易契約書上之上訴人之印文相同，其前後鑑定並未獲致相同之結果，因此上開該局陸㈡字第八三一○三五八三號鑑定通知書之鑑定結果，其憑信性自嫌薄弱，尚難採信。嗣再經將上開解約信函及房地互易契約書囑託內政部刑事警察局鑑定，其結果認為：「解除契約函及房地互易契約上之上訴人印文相符。」鑑驗方法採重疊比對法，有內政部刑事警察局八十四年十一月二十四日刑鑑字第八七六六八號鑑驗通知書在卷可稽。爰參酌該局檢送之上訴人印文重疊比對資料，認內政部刑事警察局之上開鑑定結果，堪予採信。是審酌上開信封之真正為上訴人所不爭執，及信封上之郵戳日期為「民國八十一年一月四日」，與解約函件所載日期為「民國八十一年一月三日」時間緊接，且上開期間，復依向入出境管理局函調之上訴人出入境紀錄所載，上訴人當時並未出境，有該出入境紀錄可稽，再參以內政部刑事警察局之上開印文鑑定結果，自應認被上訴人所提之上開解約信函，應屬真正。上訴人以自行影印放大之印文及調查局之鑑定結果，否認內政部刑事警察局之鑑定結果，遽以主張該解約函件係被上訴人所偽造，而否認該解約函件之真正，尚嫌無據，委不足採。又上訴人主張，上開信封內所寄送者為南投縣政府土地使用編定結果通知書影本一節，為被上訴人及證人王秀夫所否認；又依上訴人所提之上開通知書影本所載，該通知書之核發日期為六十九年三月三十一日，而上開土地之使用編定結果於六十九年九月一日即登載於土地登記簿，有土地登記簿謄本在卷可按。另被上訴人於八十一年一月八日就上開土地向南投縣政府申請非都市土地變更編定時，並未檢附該土地使用編定結果通知書影本做為文件，有向南投縣政府函調之被上訴人申請資料影本在卷可憑。是被上訴人抗辯稱，不知有該通知書，亦無使用該通知書之必要云云，洵屬合理可信，上訴人此部分之主張，殊不足採。上訴人復主張，伊於上開土地之整地工程完成後，欲進行建築房屋，申請建造執照時，被上訴人竟延不交出土地使用權同意書，因而無法申請建造執照，致伊不能進行建築等情，惟為被上訴人所否認，並辯稱：房地互易契約書簽訂後，即有交付一紙土地使用權同意書與上訴人。上開土地於整地完成後，適逢房地產景氣低迷，上訴人因而不敢進行興建房屋，並依親移民。且上訴人並未就上開土地申請雜項執照，目前仍執有伊出具之土地使用權同意書云云。查，被上訴人於簽訂上開房地互易契約書後，確有出具一紙土地使用權同意書於上訴人之事實，為上訴人所不爭執，而南投縣政府就上開土地僅於七十年三月六日核發一紙水土保持合格證明書，並未核發雜項執照，亦無核准上訴人申請雜項執照案，且申請開挖整地非屬申請雜項執照等情，業經向南投縣政府函查無訛，有南投縣政府八五投府建管字第一○六二○三號、八六投府農水字第四六二八二號、八六投府建管字第一○○六一四號函在卷可稽，自無疑義。另兩造就上開土地係於六十七年十月一日簽訂互易契約，同年十一月十五日申請開挖整地，並於同年月二十三日核准開挖整地，迨六十九年十一月間竣工，已如前述。而上訴人所提出之南投縣政府受理案件登記簿影本，其上記載上訴人提出申請書之日期為六十八年六月十一日（收文字號四八三四），該府函覆之日期為同年月二十三日，顯係在開挖整地期間中所為之申請，且該申請書之資料，因已逾規定保存年限，業經南投縣政府銷毀，有該府八五投府建管字第一○六二○三號函在卷可按。另證人即替上訴人規劃上開土地配置圖之建築師事務所職員羅東權亦證稱：未曾替上訴人申請雜項執照，亦未向上訴人拿取土地使用權同意書等語。又以被上訴人名義就上開土地申請開挖整地時所提出之申請資料，並未檢附被上訴人出具之土地使用權同意書及雜項執照等文件，亦有南投縣政府八五投府農水字第三四七九一號函檢送之山坡地開挖整地計畫書等資料影本附卷為憑。由此可見，上訴人執上開受理案件登記簿影本，遽以主張其在上開土地開挖整地前，有以其名義申請雜項執照，被上訴人所出具交付之土地使用權同意書於申請雜項執照時業已使用云云，洵屬無據，委不足採。是被上訴人辯稱，伊所出具之土地使用權同意書一紙，仍由上訴人執有中等語，自屬合理可信。則被上訴人於簽約後，既已依約出具土地使用權同意書一紙與上訴人，而上訴人復無法證明該張土地使用權同意書於申請建造執照前，即已使用完畢，則上訴人主張，上開土地係因被上訴人延不交付土地使用權同意書，致無法申請建造執照進行建築等語，顯與事實有間，要不足採。況被上訴人於簽約後，即出具土地使用權同意書與上訴人，並將上開土地交與上訴人實施開挖整地等工程，並取得南投縣政府核發之水土保持合格證明書等情，為兩造不爭之事實，由此可見，被上訴人於簽約後並無任何事實，足資證明其有拒絕履行契約情事至明。而上開土地於六十九年底開挖整地完成時，適逢房地產不景氣時期，亦為周知之事實，此由上訴人於上開土地雖立有廣告招牌，並建有接待中心，然並無任何銷售或預售之紀錄，即可證明。另由調閱之上訴人出入境紀錄所載，上訴人自六十九年間起，確有經常出境至僑居地情事，上訴人亦承認有送小孩至美國就學，及移民阿根廷之事實；另證人劉金財亦證稱：「上訴人在系爭土地做駁崁時就跟我講，我有去看過，以後就沒有去看，他出國。」等語，且上開土地從六十九年十一月間整地完成至八十一年六月間，被上訴人將之出售於訴外人呂明峰等人止，其間相隔有十一年餘之久，苟被上訴人於整地完成後，即有拒絕履約情事，則上訴人豈有自始未為任何催告被上訴人履行契約之書面函件，實有違建築業之常情。因此，被上訴人辯稱，上訴人於六十九年底、七十年初完成開挖整地水土保持後，當時房地產景氣極其低迷，因此上訴人不敢進行規劃興建，而依親移民國外等語，核與事實相符，自堪信為真實。上訴人主張，被上訴人於整地等工程完成後，即拒絕交付土地使用權同意書等文件之事實，尚嫌無據，不足採信。至被上訴人於上訴人整地完成，而未在上開土地進行建築房屋後之七十六年間，確有在上開土地再種植荖花之情事，業據證人王秀夫證述在卷。然上訴人所舉之證人楊本於第一審證稱：「很多年前，原告（指上訴人）有找我至系爭土地做工程，被告（指被上訴人）因種植荖藤，希望原告能再讓他收成四、五年，才願意把土地給原告蓋房子，我去時駁崁已完成。」、「（問：你與原告去找被告時，原告有無要求被告提出資料﹖）原告有要求，被告則表示讓他收成四、五年後再談，原告也同意，我陪原告去找被告，但詳細日期已不記得。」等語，顯見楊本之上開證詞，非但不能證明被上訴人於整地完成時即有違約情事，反適足以證明上訴人係於整地完成後，事隔多年再要求被上訴人交付上開土地履行契約，且亦同意被上訴人在上開土地所種植之荖花再收成四、五年後再談等情，上訴人就楊本之上開證詞並不爭執，因此，上訴人既同意被上訴人事後所種植之荖花再收成四、五年後，再談合建互易之事，自不得以被上訴人之上開種植荖花行為，遽認被上訴人有違約情事。另證人劉金財於第一審證稱：「我也有陪原告（即上訴人）去找被告（即被上訴人），原告希望被告能交出土地讓他蓋房子，被告要求分配比較多間，致双方談不攏，我陪原告去找被告很多次，至去年夏天仍有陪他去，是去被告家談，被告的先生（指王秀夫）與我們談的。」、「（問：原告有要被告提出資料﹖）我只知剛才陳述之事」等語。嗣於準備程序證稱：「五、六年前，我在路上碰到乙○○（即上訴人），問他系爭土地蓋好沒有，他說還沒有解決，後來他與我去找對方，叫他交土地出來蓋房子，對方說土地放那麼久了，沒有蓋損失很多，條件要重新談。」等語；且證人陳竹薏亦證稱：八十年十一月間，有陪同上訴人至被上訴人家中洽談上開土地合建之事，双方就房屋分配之比例重新約定，並約定三天後要重新訂約，惟上訴人並未依約前來訂約等語，並有錄音帶及錄音譯文在卷為憑，陳竹薏就上開證物之真正亦不爭執。是由前開證人所言，再參以上開土地自六十七年十月一日簽約至八十年間止，已歷經十三年，在此十三年間台灣地區之土地之價格已有大幅波動，提高甚多，此為周知之事實，衡情被上訴人不可能同意毫無條件，依六十七年間兩造所訂之互易契約分得房屋，因此，被上訴人稱，兩造於八十年間有重新洽談合建條件云云，自屬合理可信。上訴人空言否認，委不足採。另證人劉金財嗣證稱，與上訴人及陳竹薏去找被上訴人係要求蓋同意書之事，並未談及房屋重新分配之事等語，核與前述之證言內容不符，自不足取。又被上訴人就上開土地與上訴人間之合建互易事宜，均係由其丈夫即證人王秀夫處理，業據王秀夫證述在卷，兩造亦不爭執，是上訴人於未出面與被上訴人就上開土地合建之新條件簽訂新約後之八十一年一月三日致函王秀夫，表示願解除六十七年十月一日與被上訴人所簽訂之房地互易契約，並經王秀夫口頭對其表示同意解除契約，自發生合意解除契約之效力，此業據王秀夫證述無訛，自屬可信。至上訴人於八十二年十月二十二日第一審法院審理時，固有主張契約現還在，兩造迄今並未解除契約等語，惟第一審法院當時並未要求被上訴人就上訴人之上開陳述表示意見，有其言詞辯論筆錄可稽，因此，尚難遽以認定被上訴人當時，對上訴人之上開主張不爭執。上訴人據前開言詞辯論筆錄之內容，主張被上訴人於第一審並未否認該房地互易契約之存在云云，實難認為有理由。綜上所述，本件上訴人請求被上訴人賠償其所支出之工程費、宣傳費、人事費合計五百四十七萬七千五百元本息，洵非正當，不應准許。又依兩造簽訂之房地互易契約書第七條約定，被上訴人所收取之保證金三十萬元，係於一樓板完成時，始無息返還於上訴人。本件上訴人並未在上開土地建築房屋，且被上訴人亦無違約情事，已如前述，則上訴人依據該契約請求被上訴人返還該保證金，於法亦屬無據，難予准許等詞。為其判斷之基礎。
查，原審認被上訴人就本件土地與上訴人間之合建事宜，悉由其夫王秀夫處理，則上訴人於八十一年一月三日致函王秀夫，表示願解除本件之房地互易契約，並經王秀夫口頭對其表示同意解除契約，自發生合意解除契約之效力云云，惟未說明其所憑之法律依據，自欠允洽。又上訴人主張：被上訴人原交與伊之土地使用權同意書，註明「僅供申請雜項執照之用」，因此亦無法供作申請建造執照之用，依房地互易契約書第十二條約定，被上訴人應無條件隨時負責提供土地使用權同意書與伊，然被上訴人既經伊請求而拒絕再交付土地使用權同意書，顯有不履行契約之情事等語（見原審卷㈢三五頁反面），為其重要之攻擊方法，且攸關被上訴人是否有違約之情事，原審恝置未論，亦屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十 日