最高法院民事判決 八十八年度台上字第一九六八號
上 訴 人 永泰祥開發股份有限公司法定代理人 沈文彬上 訴 人 戊○○右二人共同訴訟代理人 吳誠修律師被 上訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○曾佳美右 一 人法定代理人 曾德來右當事人間請求酌減違約金等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十六日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由原審以：被上訴人主張伊於民國八十一年六月至十二月間先後向上訴人永泰祥開發股份有限公司（下稱永泰祥公司）及戊○○購買系爭房地，伊已分別繳交如第一審判決附表㈠、㈡所示之價金、瓦斯費及代書費，嗣因系爭房地具有諸多權利及物之瑕疵，且上訴人未依約補正，伊因而未再繳交價金，不負遲延責任，詎上訴人竟於八十六年八月十四日向伊表示解除系爭房地買賣契約，並將伊已支付之價金作為違約金予以沒收。惟伊縱有違約情事，上訴人亦僅得以依財政部公布之同業利潤標準表所示純利率百分之十六算得之金額充當違約金，伊所付逾此範圍之價金應返還伊。又契約既經解除，伊預付之瓦斯費及代書費，上訴人亦應一併返還等情，爰依不當得利法則，求為命上訴人永泰祥公司分別返還伊如第一審判決附表㈠應給付金額欄所示之金額及命上訴人戊○○分別返還伊如第一審判決附表㈡應給付金額欄所示之金額暨均自八十六年九月二十六日起至清償日止，加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。經查被上訴人分別向上訴人購買系爭土地，並已繳納如第一審判決附表㈠、㈡所示之房地價款，嗣因未續行繳款，上訴人已通知解約，並將被上訴人所繳價款悉數充當違約金予以沒收之事實，有土地買賣契約書、房屋預定買賣契約書、存證信函可證，並為兩造所不爭，自堪信為真實。次查系爭房屋並無被上訴人所稱物之瑕疵、權利瑕疵及不完全給付等情事，業經台灣台北地方法院八十五年度重訴字第二五二號確定判決認定在案，被上訴人復未能舉證以實其說，自不得以系爭房屋具有瑕疵為由拒付價金。又上訴人曾於八十六年八月十四日催告被上訴人於五日內繳交應繳款項，被上訴人未於限期內繳納，應負遲延責任，上訴人自得依約解除契約。按系爭房屋買賣契約第十二條及系爭土地買賣契約第三條約定：被上訴人若不按時繳付各期房地價款時，已繳付之全部價款均充作違約金及對上訴人之損害賠償云云，應係指被上訴人有債務不履行情事時，上訴人即得按約定之金額請求違約金或損害賠償，並非約定上訴人於沒收被上訴人之價金作為違約金外，另得請求損害賠償，性質上應屬損害賠償總額預定之違約金，而非懲罰性之違約金。本件係屬預售屋之買賣，依系爭契約之約定，被上訴人之繳款係配合工期而陸續繳納，則被上訴人履行契約之程度逾高，繳納之價金逾多，被沒收充當違約金之數額亦相對增加，實失約定違約金係為確保債務履行之本質。而財政部所訂之房屋興建投資業同業利潤標準表係依一般同業之收入扣除支出之成本費用為依據，已涵蓋同業客觀事實，社會經濟情況在內，故以該表所載純利率百分之十六作為核減違約金之標準較為適當。又上訴人主張因被上訴人違約不買，受有廣告銷售傭金損失、貸款之利息損失、房地產跌價損失、房屋折舊及土地增值稅等損失，均係契約解除後將來可能發生之損害，並非被上訴人債務不履行所生之損害，應不在斟酌違約金是否過高之列。從而上訴人所得請求之違約金為如第一審判決附表㈠、㈡純利率欄所示之金額，則被上訴人所繳付之價金超過上開金額者（如第一審判決附表㈠、㈡上訴人應給付金額欄所示之金額），被上訴人依不當得利法則請求上訴人返還，為無不合，應予准許。末查上訴人依系爭買賣契約，既負有移轉所有權登記給被上訴人之義務，依預售屋買賣之習慣，關於房地產移轉及銀行貸款之手續，均係由被上訴人將所需之文件、印章交與上訴人，再由上訴人委託代書辦理。被上訴人主張代書為上訴人之債務履行輔助人，自屬有據。從而被上訴人乙○○依不當得利法則請求上訴人永泰祥公司返還代書費十二萬元，亦應予准許。爰維持第一審就此範圍所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。
按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。查本件係屬預售屋之買賣，被上訴人已依約繳納部分價金，原審既認定本件係屬損害賠償總額預定性質之違約金，竟未參酌上列事項，衡量上訴人實際上所受之積極損害及消極損害，用以判斷違約金是否過高，而僅以財政部所訂頒之房屋興建投資業同業利率標準表所載之純利率百分之十六為衡量標準，已難謂洽。次按被上訴人與上訴人永泰祥公司所簽訂之房屋預定買賣契約第六條載明：被上訴人依第五條委託上訴人永泰祥公司代辦貸款時，因辦理貸款所需一切費用，如代書費、規費、保險費等，被上訴人均願負擔（見一審卷一○至二九頁）。原審未遑查明被上訴人乙○○所支付之十二萬元代書費，是否係屬委託上訴人永泰祥公司代辦貸款之費用，遽認該代書費應由上訴人永泰祥公司負擔，被上訴人乙○○得依不當得利法則請求返還，並有可議。末按第一審判命上訴人永泰祥公司返還被上訴人如第一審判決附表㈠Ｂ欄所示之瓦斯安裝費，上訴人永泰祥公司併就此部分提起第二審上訴，原審未於判決理由項下說明此部分上訴何以無理由，即將此部分上訴駁回，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
Ａ