最高法院民事判決 八十八年度台上字第二一四二號
上 訴 人 高雄市政府法定代理人 謝長廷訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師王恒正律師上 訴 人 泉發加油站股份有限公司法定代理人 郭昭成訴訟代理人 何俊墩律師
李玲玲律師上 訴 人 和川股份有限公司法定代理人 陳田植
送達代收人蔡右當事人間請求國家賠償（損害賠償）事件，兩造對於中華民國八十七年五月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度重上國字第三號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人高雄市政府其餘之上訴，㈡駁回上訴人泉發加油站股份有限公司請求給付營業損失新台幣壹佰捌拾參萬元本息之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人泉發加油站股份有限公司之其他上訴及上訴人和川股份有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人泉發加油站股份有限公司之其他上訴及上訴人和川股份有限公司之上訴部分，由上訴人泉發加油站股份有限公司及上訴人和川股份有限公司各自負擔。
理 由本件上訴人高雄市政府於提起第三審上訴後，原法定代理人吳敦義因市長改選離職，由謝長廷接任，茲其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
次查上訴人泉發加油站股份有限公司（下稱泉發公司）、和川股份有限公司（下稱和川公司）主張：泉發公司於高雄市○○○路及忠順街口籌設加油站，於民國八十一年六月四日經高雄市政府核發「可供加油站使用土地證明書」，並於同年八月三日經第一審共同被告行政院經濟部同意籌建在案。詎泉發公司施工完成，於八十二年五月十一日經消防單位派員安全檢查合格，申請核發使用執照，惟因當地居民抗議，高雄市政府於八十二年五月十日竟廢止上開證明書，行政院經濟部亦於同年五月十八日撤銷前揭同意。嗣泉發公司提起行政訴訟救濟，經行政法院判決撤銷該廢止處分確定，至八十四年二月二十二日高雄市政府始核發使用執照。若高雄市政府不違法處分，按正常作業時間，消防安全檢查合格後二個月即八十二年七月十一日可取得使用執照開始營業。高雄市政府違法處分，致泉發公司延至八十四年二月二十二日始開始營業，因而受有營業損失新台幣（下同）八百三十三萬六千二百六十三元、租金及營業稅額損害三百十九萬九千五百六十元、消防器材損害二萬七千二百四十八元共計一千一百五十六萬三千零七十一元。和川公司亦受有租金減半損失計三百零四萬七千二百元等情，求為命高雄市政府及行政院經濟部連帶給付泉發公司一千一百五十六萬三千零七十一元，給付和川公司三百零四萬七千二百元，並均加付法定遲延利息之判決（第一審判命高雄市政府給付泉發公司營業損失八百三十三萬六千二百六十三元本息，駁回泉發公司其餘之請求及駁回和川公司之請求。泉發公司、和川公司對於行政院經濟部之請求敗訴部分，均未聲明不服。對於高雄市政府之請求敗訴部分，上訴後，又擴張請求營業損失四十七萬一千一百十五元本息。高雄市政府就其敗訴部分亦提起上訴。原審將第一審命高雄市政府給付泉發公司金額超過四百二十八萬二千一百六十七元本息部分廢棄，改判駁回泉發公司該部分在第一審之訴，駁回高雄市政府其餘上訴，並駁回泉發公司之上訴及追加之訴，暨駁回和川公司之上訴。泉發公司就其敗訴其中營業損失一百八十三萬元、租金損害三百萬元，合計四百八十三萬元本息部分提起一部上訴，和川公司及高雄市政府就其敗訴部分，亦各自提起上訴）。
上訴人高雄市政府則以：伊因基於維護高雄市三民區愛國國小師生之健康與安全及社區公益之理由，而廢止上開證明書之處分，乃依法行政，且屬公益上之必要。況泉發公司未舉證其營業損失，本件之請求，為無理由。至和川公司並非本件撤銷處分之相對人，縱受有損害，亦與伊廢止上開證明書之行為，無相當因果關係等語，資為抗辯。
原審以：泉發公司在上開時、地籌設加油站，於八十一年六月四日獲高雄市政府核發上開證明書，並於同年八月三日經行政院經濟部同意，經該公司籌建施工完成，於八十二年五月十一日消防單位安全檢查合格，而高雄市政府於八十二年五月十日竟廢止上開證明書，行政院經濟部亦撤銷前揭同意，嗣該公司提起行政訴訟救濟，經行政法院判決撤銷該廢止處分確定，至八十四年二月二十二日高雄市政府始核發使用執照等情，為兩造所不爭，且有行政法院八十三年度判字第一二二三號判決書在卷可稽，堪信為真實。按合法之授益處分除具有：法規有准許廢止之規定、原處分機關保留行政處分之廢止權、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害，或其他為防止或除去對公益之重大危害等一定條件，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之，亦即原處分機關無前揭理由而廢止合法授益處分，該廢止處分應為違法處分。又原處分機關以公益理由廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分，致受財產上之損失，應給予合理之補償，為行政法之基本原則。申言之，加油站之設置採「許可制」，行政機關許可人民設置加油站係授益行政處分，是否許可及許可標準固由行政機關依職權定之，惟一經許可，依行政法上信賴保護原則，原許可機關不得任意廢止原處分。原行政機關須有公益上之事實依據，始可廢止合法之授益處分，非空憑公益上理由，即可廢止原授益處分。此為依法行政原則。查申請設立加油站，其基地應與所面臨道路上之鐵路平交道、隧道口、同側高速公路交流道匝道漸變端點及當地直轄市、縣（市）政府認定之重要公共設施等應有一百公尺以上之距離，固為行為時加油站管理規則第六條第四款所明定。然該條款所稱「重要公共設施」其意究何所指，係委諸當地直轄市、縣（市）政府認定之。泉發公司向高雄市政府所屬工務局申請核發上開證明書，高雄市政府參酌七十七年六月二十日發布之高雄市加油站設置及審查要點第四條第二款及台北市加油站設置原則第二條第三款規定意旨，並與警察局、建設局、環保局等單位會勘審查，且經經濟部能源委員會複勘後，認泉發公司設置地點距西側愛國國小約六十八公尺，並無不符，乃核發上開證明書，自屬該市政府對泉發公司所為之合法授益之行政處分。嗣高雄市政府如欲廢止該行政處分，依上說明，應於合前揭要件下，始得為之。行政法院八十三年度判字第一二二三號判決亦持相同見解。又高雄市政府於八十二年五月十日廢止該行政處分，為兩造所不爭之事實。該市政府廢止上開證明書，係以「維護學校師生之健康安全，及顧及社區公益」等空談理由，未具體指出該加油站設置對公益有何重大危害，致有防止或除去之必要，逕行廢止原處分，行政法院撤銷該廢止處分，顯認為高雄市政府之廢止處分違法。合法行政處分是否妥當，原係行政機關之權限，由其上級機關認定，但處分是否違法，則非行政機關之裁量權問題，應由行政法院認定，且所謂違法不以違背何法規為限，即違背行政法之原則，亦屬違法，行政法院亦認高雄市政府之廢止處分已超越行政裁量範圍構成濫用權力之違法（行政法院八十三年度判字第一八八一號判決參照）。高雄市政府所辯其廢止行政處分，並非違法而被撤銷云云，要不足採。高雄市政府公務員原已依法核准泉發公司之上開證明書，應注意廢止該授益處分之要件，竟疏未注意，逕廢止該處分，自有過失。從而，泉發公司以高雄市政府之公務員執行職務行使公權力廢止上開證明書時，因過失不法侵害其權利，依國家賠償法第二條第二項規定請求高雄市政府賠償損害，即屬有據。又高雄市政府於八十四年二月二十二日重新核准使用執照，有使用執照乙紙在卷可證。泉發公司係於八十三年十二月二十日重新申請使用執照，至核准時止，共計二個月作業時間，則自高雄市政府八十二年五月十日廢止上開證明書起，至八十四年二月二十二日核發使用執照日止，扣除二個月作業期間，泉發公司因高雄市政府違法廢止處分，延誤營業時間共計十九個月又十一天。次查泉發公司於此期間已申請加油機並聘僱人員，有加油站營運設備查驗申請書及薪資表可稽。足證泉發公司依其計畫及設備，於前開時間可預期營業。參酌卷附泉發公司八十四年、八十五年度營利事業，所得稅結算申報書，其營業之淨利，至少有百分之二‧四九，有財政部高雄市國稅局八十七年五月十四日財高國稅資字第八七○二○六二四號函可稽。泉發公司每月營業額以其八十四年五、六、七、八月份營業額平均計算為每月八百九十四萬一千五百元，以純淨利百分之二‧四九計算，每月純淨利為二十二萬二千六百四十三元，則泉發公司請求高雄市政府賠償其十九個月又七天之營業損失計四百二十八萬二千一百六十七元，即屬有據。至其請求租金損失三百十九萬九千五百六十元及消防器材損害二萬七千二百四十八元，固提出租賃契約書及收據為證。惟查泉發公司既已請求上開期間之所失利益即營利之純利潤，其成本自應扣除，不得再行請求。另和川公司並非高雄市政府廢止上開證明書之行政處分之相對人，且係與泉發公司訂定租賃契約，其所受損失，與高雄市政府無相當因果關係。從而，泉發公司請求高雄市政府給付四百二十八萬二千一百六十七元，及自八十四年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。因而將第一審判命高雄市政府給付泉發公司超過四百二十八萬二千一百六十七元本息部分廢棄，改判駁回泉發公司該部分之請求，並駁回高雄市政府其餘上訴及泉發公司之上訴暨追加之訴、駁回和川公司之上訴。
關於駁回高雄市政府其餘之上訴部分：
查高雄市政府一再抗辯，加油站之設置係採「許可制」，主管機關本有「行政裁量權」，於八十一年六月四日核發泉發公司「可供加油站使用土地證明書」，惟八十一年十一月二日泉發公司擬設置加油站地點之當地里長、愛國國小家長會長認為依據加油站管理規則第六條第四項規定距離地方政府認定之「重要公共設施」一百公尺內不得設置加油站，而「學校」為「重要公共設施」項目之一，對伊核發上開證明書提出異議，並於八十一年十一月間發起群眾抗爭，伊乃一行政機關，不能不顧及當地民眾與愛國國小學童身體健康安全之影響與社區公益之顧慮，其適用公益原則廢止其原核發上開證明書，並無故意過失云云（見一審卷二九七頁正、反面、原審卷第一宗一○八頁反面、一七七頁正、反面），核屬重要之防禦方法。原審就此未說明其取捨意見，僅謂高雄市政府未具體指出該加油站設置對公益有何重大危害云云，遽為高雄市政府不利之認定，即有判決不備理由之違法。又卷附兩造所不爭之經濟部能源委員會八十六年九月八日能一字第○八二○二號函說明四略稱：「有關加油站自核准籌建至開始營業所需時間乙節，實務上仍須視業務者籌建過程個案認定。依『加油站設置管理規則』第十六條規定『加油站經核准籌建後，應於核准次日起一年內完成各項營運設備，並檢具相關文件送省（市）主管機關審查，經審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。……』另第十七條規定略以：『加油站取得許可執照後，應於六個月內開始營業。』其中業者申請核發加油站經營許可執照所需時間，一般實務作業為七個工作天。」等語（見原審卷第一宗一三八頁反面），則泉發公司主張於八十一年六月四日核發上開證明書，於同年八月三日經濟部同意籌建，該公司籌建施工完成，於八十二年五月十一日經消防單位安檢合格簽准，十二日申辦核發使用執照等情縱認屬實，如高雄市政府於八十二年五月十日未廢止上開證明書，依上說明，泉發公司取得使用執照後，仍須檢具相關文件送省（市）主管機關審查，經審查合格後，報請由中央主管機關核發加油站經營許可執照，始可開始營業。原審未注意及此，遽以高雄市政府八十二年五月十月廢止上開證明書，至八十四年二月二十二日核發使用執照日止，僅扣除申請至核發使用執照共二個月作業時間，核算其營業之損失，亦有未合。高雄市政府上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回泉發公司請求給付營業損失一百八十三萬元本息之訴部分：
按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。泉發公司主張請求高雄市政府賠償其自八十二年五月十日違法處分日起算，至八十四年二月二十二日核發使用執照日止之營業損失云云，足見泉發公司所請求乃其可得預期營業「所受利益」之損害，其一再主張八十二年、八十三年既未實際營業，自無法實際計算盈餘，應以該年度同業之純利率計之，始為公允云云（見原審卷第二宗六五頁、八七頁、一一三頁反面、一六八頁反面），似非全然無據，原審未注意及之，遽以泉發公司八十四年、八十五年度營利事業所得稅結算申報書所載營業之淨利，最少為百分之二‧四九，核算其營業損失，即有未合。泉發公司上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回和川公司之上訴及駁回泉發公司請求給付租金損害三百萬元本息之訴部分：經核於法並無違誤。和川公司及泉發公司上訴論旨，猶執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，分別指摘原判決上開其敗訴部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人高雄市政府之上訴為有理由；泉發公司之上訴一部為有理由，一部為無理由；上訴人和川公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 二 日