最高法院民事判決 八十八年度台上字第二一四九號
上 訴 人 保證責任臺南市第三信用合作社法定代理人 鄭慶玉上 訴 人 昇泰營造有限公司法定代理人 郭敏權右當事人間請求確認法定抵押權存在等事件，兩造對於中華民國八十七年十月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第一○九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人昇泰營造有限公司（下稱昇泰公司）主張：第一審共同被告吳蘇玉雲、吳芳欣、吳秀美、吳碧珠、吳惠鈴於民國八十二年十月二十日委請伊就吳蘇玉雲所有坐落台南市○○段○○○○號，及吳芳欣、吳秀美、吳惠鈴、吳碧珠共有坐落同段二三五七號土地，興建店舖住宅，全部工程款新台幣（下同）一千零六十一萬七千元，尚有餘尾款一百零六萬一千七百元未付；渠等併委由伊就系爭建物為增建及隔間，追加工程款四百八十五萬九千零十元亦未為清償。因系爭房地吳蘇玉雲等五人另持向對造上訴人台南市第三信用合作社（下稱台南三信）抵押借款未繳利息，致遭台南三信聲請就系爭房地為強制執行。伊對系爭建物依法有法定抵押權存在，乃向執行法院聲明參與分配，詎台南三信竟聲明異議，伊自得依法提起確認之訴等情。求為確認伊就系爭建物有五百九十二萬零七百十元本息之法定抵押權存在，並於台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十五年度執字第二九二四號拍賣抵押物強制執行事件，優先於台南三信分配受償之判決（第一審共同被告吳蘇玉雲等五人受敗訴判決後，未據提起第二審上訴）。
上訴人台南三信則以：對造上訴人昇泰公司據以主張之工程款之估價單並不實在；又昇泰公司曾出具同意書於伊，表明願放棄對系爭建物之法定抵押權，倘非如此，伊絕無可能貸款於吳蘇玉雲等五人。且昇泰公司此項同意，誘使放款，亦屬權利濫用，致伊受損害，不受保護。再昇泰公司承攬人之報酬請求權亦已罹於二年時效而消滅。另增建追加工程部分之工程款債權均係伊抵押權設定登記之後發生，且非屬本件工程之債權，依法僅能就追加工程部分之房屋（即未保存登記部分）之價金主張優先受償。茲該未保存登記之房屋既未拍賣，昇泰公司對於尚未受償之增建追加工程款不得主張就原工程（即保存登記之房屋）房屋價金優先受償等語。資為抗辯。
原審以：昇泰公司主張，第一審共同被告吳蘇玉雲等五人於八十二年十月二十日委由伊在系爭土地上興建房屋，並於八十三年八月十三日完工，取得使用執照，及吳蘇玉雲等五人於八十四年一月二十三日向台南三信貸款，就系爭建物設定本金最高限額八千萬元抵押權登記，因吳蘇玉雲等五人未如期繳息，致遭台南三信聲請就系爭房地為強制執行，伊對於系爭建物有法定抵押權存在，向執行法院聲明參與分配，經台南三信聲明異議等情，有工程合約書、台南市政府工務局使用執照等件可稽，並經第一審調閱上開執行卷無訛，並為兩造所不爭，堪信為真實。查吳蘇玉雲等五人就承攬系爭建物尚有工程尾款一百零六萬一千七百元，及就系爭建物增建、隔間，及追加玻璃等工程部分，尚欠工程款四百八十五萬九千零十元未為清償，以上合計五百九十二萬零七百十元之事實，亦有估價單為憑，並為第一審共同被告吳惠鈴所不爭執。按同一不動產上設定有抵押權，及有民法第五百十三條所定之法定抵押權併存時，其順位應以各該抵押權成立生效之先後為次序。查吳蘇玉雲等五人於系爭建物完工並辦竣所有權第一次登記後之八十四年一月二十三日始向台南三信設定八千萬元之最高限額抵押權（連同先前已設定之系爭土地為共同擔保），已如前述，則昇泰公司就系爭建物在八十三年六月三十日以前完工部分（即已辦竣所有權第一次登記部分）負欠前述工程尾款一百零六萬一千七百元，顯有法定抵押權存在。台南三信雖抗辯，昇泰公司就系爭工程曾出具同意書於伊，表明願放棄對系爭建物之法定抵押權，倘非如此，伊絕無可能貸款於吳蘇玉雲等五人云云，並提出同意書為證。惟該同意書係八十二年十二月十八日所出具，當時系爭建物並未完成，昇泰公司之法定抵押權所擔保債權尚未發生，其預為拋棄法定抵押權之行為，於法不合，自屬無效。上開抗辯為無足採。次查系爭建物於八十三年六月三十日既已完工，昇泰公司之報酬請求權應自斯時起算，其遲至八十五年七月二十三日始向執行法院陳報系爭工程款債權，有陳報狀附於上開執行卷可稽，是昇泰公司對於系爭建物之尾款請求權，顯已罹於二年短期時效而消滅。惟台南三信並非系爭債務之債務人，其抗辯，昇泰公司此部分尾款請求權，已罹短期時效而消滅，亦無足取。再者，系爭建物增建、隔間及追加玻璃工程部分係於八十四年四月一日始完工，為兩造所不爭，顯在台南三信前述八千萬元最高限額抵押權設定之後，且此等追加工程款原非本件工程之債權，依法僅能就增建、追加工程部分之房屋（即未辦建物所有權第一次登記部分）之價金優先受償。又執行法院亦未就該部分併附拍賣，則昇泰公司就尚未受償之增建及追加工程款計四百八十五萬九千零十元部分，對於系爭房屋（即已辦建物所有權第一次登記部分）之價金無優先受償之權。從而，昇泰公司請求確認其對吳蘇玉雲等五人就所有如原判決附表（下稱附表）所示系爭建物有一百零六萬一千七百元本息之法定抵押權存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。因而將第一審所為台南三信敗訴之判決，就確認昇泰公司對於系爭建物超過上開准許本息部分之法定抵押權存在之判決廢棄，改判駁回該部分之訴。
查原審依調查證據為辯論之結果，於判決理由既認昇泰公司請求確認其對吳蘇玉雲等五人所有如附表所示系爭建物有一百零六萬一千七百元本息法定抵押權存在為有理由，應予准許，逾此部分昇泰公司之請求，則無理由，不應准許。惟於判決主文則僅將第一審確認昇泰公司就系爭建物超過上開准許本息部分之法定抵押權存在之判決廢棄，改判駁回該部分之訴，而未諭知駁回台南三信之其他上訴。原判決主文與理由顯相矛盾，自屬違背法令。次查原審依調閱執行卷所得心證，謂執行法院並未就該增建「未保存登記部分」併附拍賣，而認定昇泰公司就其尚未受償之增建追加工程款對於「保存登記」之房屋價金無優先受償之權。惟依該附表所援引上揭強制執行事件查封拍賣債務人吳蘇玉雲等五人不動產建物部分備考欄則載明為「含未保存（登記）建物」在內；另卷附台南地院八十五年六月四日八十五南院武執實字第二九二四號通知所附不動產價格鑑定書亦記明「附建：未保存登記建物附一：239.46平方公尺」「附建：
附一：……=0000000元（見一審卷八四至八六頁），則原審上開論斷，顯與卷證資料不符，亦有可議。又第一審共同被告吳惠鈴於第一審陳稱：「本件工程尾款……尚未收取時，我有跟原告（即昇泰公司）說週邊及新（增）建工程還要讓他做，這尾款與週邊工程、新（增）建工程一起算」云云（見一審卷五一頁正、背面），且為原審所是認（見原判決十一頁第一三及一六行），倘該增建追加之設施係屬原建物添附或附屬建物之一部分，及該追加工程並屬原承攬契約承續內容之一部分時，能否謂承攬人就其尚未受償之增建追加工程款對於系爭附表所示建物無法定抵押權，即非無疑。原審未詳調查審認，就未受償追加增建工程款部分，遽為昇泰公司不利之判決，尚嫌速斷。再者，台南三信於事實審一再抗辯：昇泰公司提出估價單主張系爭店舖住宅興建全部工程款為一千零六十一萬七千元，惟其提出前開建物之工程合約書暨估價單卻載工程總價僅六百二十一萬三千元，二者相差高達四百四十萬四千元，……其所主張顯非真正，既然合約書僅載六百餘萬元，即應以此合約為準云云（見一審卷六九頁背面，原審卷五四頁），稽諸卷附該工程合約書第三條明載工程總價為六百二十一萬三千元，第二十八條付款辦法則載：「㈠一樓地板完成％，㈡鋼骨完成％㈢壁牆完成％㈣尾款驗收％」之約定（見一審卷五三頁背面、五五頁），而昇泰公司亦不否認上開興建店舖工程僅餘工程總價百分之十之尾款未付（見一審卷四頁背面）。果爾，依此工程承攬合約所載之工程尾款（十分之一）似僅為六十二萬一千三百元，乃原審未詳調查審認，既未說明台南三信上開重要防禦方法因何不足採之意見，逕認前述工程尾款為一百零六萬一千七百元，昇泰公司對此有法定抵押權，自嫌率斷，且有判決不備理由之違法。又時效抗辯權，並非專屬於債務人之權利，其債權人亦得代位為此時效之抗辯。查原審一面既認系爭建物係八十三年六月三十日完工，其報酬請求權應自斯時起算，而其遲至八十五年七月二十三日始向執行法院陳報系爭工程款債權，則其就系爭建物之尾款請求權已罹二年短期時效而消滅，一面謂台南三信非承攬報酬之債務人，無主張時效完成之餘地，而為其不利之判決，亦欠允洽。兩造上訴論旨，指摘原判決各自敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。另台南三信對於第一審所為昇泰公司就其確認之法定抵押權得於上揭強制執行事件，優於伊優先分配受償部分之敗訴判決已提起第二審上訴，乃原審就此部分亦漏未審究裁判。案經發回，併予指明。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 十一 日
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