最高法院民事判決 八十八年度台上字第二一二一號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一九三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊與訴外人曾武吉訂立合建契約，該合建契約訂明伊分得該合建後大廈停車位一位，嗣曾武吉將前揭合建契約權義讓與上訴人，上訴人未依約給付停車位，兩造乃於民國八十三年五月五日經由臺北縣板橋市調解委員會（以下簡稱板橋調解會）調解成立，上訴人同意另劃室外編號一二號之停車位予伊管理使用，詎上訴人遲不給付，經伊於八十五年五月六日以郵局存證信函催告上訴人給付停車位，亦未獲置理，上訴人非兩造合建後之藍天綠地大廈法定空地單獨所有權人，自無法擅自劃設停車位供伊使用，其債務之履行顯屬給付不能等情，求為命上訴人給付新台幣（下同）八十五萬零四百六十七元及自八十六年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊因與合建大廈承購戶間有分管契約，有權將系爭停車位交付被上訴人使用，伊已於八十三年五月五日調解成立時騰出系爭停車位交付被上訴人使用，已履行給付義務完畢，至八十五年三月二十日系爭停車位坐落之空地經政府徵收，此項危險應由被上訴人負擔，系爭停車位空地經政府徵收致伊給付不能，亦屬不可歸責於伊，依民法第二百二十五條第一項之規定，伊不負給付義務，且該停車位土地雖因政府徵收土地致不能利用，但被上訴人因而受領依土地應有部分之比例計算之補償費，基於損益相抵之原則，其實際所受之損害，相對減少等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張：其與曾武吉訂立合建契約，該合建契約約定伊分得合建後大廈之停車位一位，嗣曾武吉將前揭合建契約權義讓與上訴人，兩造並於八十三年五月五日經由板橋調解會調解成立，上訴人承諾另劃室外編號一二號之停車位予伊管理使用之事實，為上訴人所不爭，並有合建契約、板橋調解會調解書為證，堪信為真實。又上訴人遲不給付系爭停車位，經被上訴人於八十五年五月六日以郵局存證信函催告上訴人給付停車位，亦有該存證信函在卷足憑。上訴人抗辯：伊於八十三年五月五日調解成立時，即將合建契約中被上訴人應分得之房屋鑰匙交付被上訴人，並騰出系爭停車位交付被上訴人使用，已履行給付義務云云，為被上訴人所否認，依上開調解內容之文義觀之，尚難認上訴人確已交付停車位予被上訴人。證人即合建後之藍天綠地大廈管理委員會前任主任委員曾益毅證稱：伊不知該大廈有停車位，且在室外亦無停車位之規劃，故亦無停車位之編號，大廈外之空地上都被別人圍起來等語，足認上訴人交屋時並無系爭停車位存在；證人鄭清南證稱：調解時有談到停車位問題，調解內容記載很明確，車位交付否沒有記憶，沒有到現場看車位劃線，並不知有無劃車位線等語，尚不足資為有利於上訴人之證明；又房屋與停車位分屬二個獨立之建物，上訴人雖將房屋鑰匙交付被上訴人，但在未將系爭停車位之事實管領力移轉予被上訴人前，自難以上訴人將房屋鑰匙交付被上訴人，即認上訴人亦將系爭停車位一併交付。被上訴人固自認曾向臺北縣政府工務局申請系爭空地停車位圖，但亦稱伊係因廣告之停車位係綠地，怕上訴人騙伊，才去申請等語，且台北縣政府八十七年三月十二日函載稱：台北縣政府工務局核發之使用執照，後附地上一層平面圖中固揭示有六個室外空地停車空間之規劃設計，惟該使用執照法定應設置停車位一二位，室外停車空間能否出售、轉讓作為個人專用停車位，乃屬私權問題等語，是圖說上記載有規劃，不足以證明上訴人確有按圖說施作，況該六個室外空地停車位，非屬法定停車位，有無設置，台北縣政府工務局，無從干涉，又縱上訴人於室外規劃有六個停車位，然有無交付予被上訴人，既屬私權問題，兩造復有爭議，自不能以被上訴人曾向臺北縣政府工務局申請系爭空地停車位圖，即認上訴人已將系爭停車位交付被上訴人。再被上訴人主張上訴人應交付停車位予伊，為上訴人所不爭，並已提出合建契約、板橋調解會調解書為證，則上訴人抗辯其已交付予被上訴人，自應就交付之事實負舉證之責。上訴人既於調解時，並未給付被上訴人系爭停車位，則該停車位之土地於上訴人給付遲延中，經政府徵收，致上訴人無從交付停車位之給付不能，自屬可歸責於上訴人。末查被上訴人所受領之補償費，係依土地應有部分之比例計算，且該室外停車位之土地為法定空地，顯見被上訴人係基於藍天綠地大廈基地共有人之身分受領補償費，並非以系爭停車位使用人之身分受領補償費，上訴人抗辯基於損益相抵之原則，被上訴人實際所受之損害，應相對減少，委無足取。本件既係因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，被上訴人自得為損害賠償之請求。系爭停車位屬僅有使用權之車位，兩造於八十三年五月五日調解成立時之價格為八十五萬零四百六十七元，有大華不動產鑑定股份有限公司估價報告書在卷可按。從而，被上訴人依民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人給付八十五萬零四百六十七元及自訴狀繕本送達翌日即八十六年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，並提出事實審未曾主張之事證，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 六 日