最高法院民事判決 八十八年度台上字第二一三三號
上 訴 人 羅長發被上訴人 張振圖即張元碩祭祀公業管理人右當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人祖母吳隨自民國二十八年起，即以行使地上權之意思，占有被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號內如第一審判決附圖所示Α部分面積○‧○四一一公頃土地（下稱系爭土地），興建門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號（現改編為同路二十五號）房屋居住使用，吳隨於八十三年五月十八日死亡，上訴人仍繼續居住使用，迄今已逾二十年，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條取得時效之規定，伊自得聲請登記為地上權人等情，求為確認伊就系爭土地之地上權登記請求權存在，及命被上訴人應容忍伊辦理地上權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人並無居住於系爭土地上，其亦非吳隨之唯一繼承人，其提起本件訴訟當事人不適格；上訴人祖母所建之屋占用面積為四十三平方公尺，非四一一平方公尺，上訴人主張取得地上權之時效，業於八十年間因被上訴人訴請拆屋還地而中斷，雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地於七十八年間經地籍重測，方知上訴人祖母之屋有越界，兩造開始有糾紛，又在前拆屋交地訴訟中，上訴人另主張兩造之先人係交換土地使用等情，可見吳隨及上訴人均非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，焉有權請求登記為地上權人之理等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號及被上訴人所有同段八九四地號如第一審判決附圖Ｂ範圍內斜線部分，面積一三八平方公尺土地上，建有門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號（現改編為同路二十五號）之房屋一棟；系爭土地（即原判決附圖Ａ部分土地），種有數棵龍眼、釋迦果樹，部分雜草叢生，部分為訴外人張楊求所植菜園，張楊求並在與外界通行之巷道處設置鐵門，在與該棟房屋臨接處以圍牆相隔，業經第一審勘驗現場，並囑請雲林縣斗南地政事務所鑑測屬實，製有勘驗筆錄在卷，及該所複丈成果圖附卷可稽，並經原法院前審現場複勘無誤，有勘驗筆錄在卷足憑。上訴人主張該房屋係伊祖母吳隨自民國二十八年間興建居住，嗣伊祖母於八十三年五月十八日死亡（上訴人之父母均先於上訴人祖母去世），經全體繼承人協議遺產分割，該屋由伊一人繼承，迄今由上訴人繼續居住使用，上訴人就系爭土地向雲林縣斗南地政事務所聲請登記為地上權人登記，在公告期間，經被上訴人異議之事實，為上訴人所自認，自堪信為真實。按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。是地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。被上訴人主張系爭土地於七十八年間因其派下張楊求準備在所管領之雲林縣○○鄉○○段○○○號土地興建房屋，請地政事務所派員測量，始知上訴人祖母在其所有南邊連接同段八九三號土地上所建之雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號建物，有越界之情事，興建面積即如原審判決附圖Ｂ部分所示之事實，業據證人張楊求到庭證述甚詳，並有被上訴人於前審提出之建造執照申請表、使用執照影本各一件在證物袋可證，並為上訴人於原審法院另案審理時亦稱：「被告先父羅輝煌（據上揭建物登記簿謄本之記載應係羅輝煌之岳母吳隨所有）於日據時期在自己土地建有木磚造平階房屋，一○六點八平方公尺一棟，已約四十餘年，並無侵佔鄰地情事，亦一直相安無事。近因原告（即被上訴人）計劃建屋，請地政事務所派員於七十八年十一月二十一日、七十八年十二月二十日二次測量結果，均認為被告先父於四十餘年前所蓋之房屋及擺設花盆等物侵佔原告所有土地，及再請求複鑑，於七十九年四月十九日實施測量，結果證實被告並無侵佔原告土地情事」等語，堪信被上訴人主張該部分事實為真實。上訴人之「祖母」在當時既不知房屋越界，如何以行使地上權之意思占有系爭土地，故上訴人祖母（或被繼承人）於二十八年間建屋居住，應係基於所有人之意思使用系爭土地，可以認定。被上訴人並曾於八十年間訴請上訴人拆除前揭建物返還土地，上訴人於該事件中，曾主張：「原告主張於被告所有土地上有通行為目的之地役權乙節，按系爭通行之地為被告所有，於日據時期經被告先父與原告先人同意，與原告所有土地交換使用，…近因原告片面毀約，收回土地準備建屋，被告自得收回供役地」云云，有被上訴人所提臺灣雲林地方法院八十年度六簡字第一一七號、八十一年度簡上字第三六號判決可證，上訴人於第一審審理時亦稱：「Ａ部分之土地（指系爭土地），是我祖父時代（約民國四十幾年間）即與被告之前管理人張暖，以土地交換使用（即以我們所有之八九三號土交換Ａ部分），所以Ａ部分今應已屬原告所有，不必返還」，均主張系爭土地有交換土地使用之事實。則上訴人祖母或被繼承人占用系爭土地之初，係以交換使用土地之意思而占有使用系爭土地，可見彼等並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地。上訴人或以伊祖母於七十八年始知悉所興建房屋越界占用，或以占有使用系爭土地既係基於與被上訴人交換土地使用之意思為抗辯，顯見上訴人非以取得地上權之意思占用系爭土地，難謂已依時效取得地上權。復無其他證據證明其後上訴人或其被繼承人之繼續使用系爭土地，有變更為以地上權人之意思而占有，揆諸首揭說明，自不能主張時效取得地上權，而請求登記為地上權人。為其心證之所由得，因而將第一審所為駁回上訴人之訴，判予維持，駁回其上訴，核無違誤。
查原審係以被上訴人因其派下張楊求欲在系爭土地同筆地上建屋測量時，始悉上訴人之祖母吳隨之建物有越界情事，及上訴人於另案所陳其未侵占被上訴人土地情事，據以推認上訴人之祖母在當時既不知其屋越界，何致以行使地上權之意思占有系爭土地（見原審判決正本第九、十頁），要非以張楊求之所知推斷上訴人之祖母其時始悉越界，自無違證據法則及理由矛盾之可言。次查原審復以上訴人於本件第一審時及在另案所稱交換使用之主張而論斷「均主張系爭土地有交換土地使用之事實。則上訴人祖母或被繼承人占用系爭土地之初，係以交換使用土地之意思而占有使用系爭土地，可見彼等並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地。」（見原判決正本第十、十一頁），其與前述不知越界，自無從以行使地上權之意思占有系爭土地之論斷，俱就上訴人之不同主張，加以論斷說明其不足採，要無前後矛盾之可言，亦無違辯論主義或經驗法則之問題。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷，指為未說明，聲明廢棄原判決，不能認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 王 茂 修法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 十 月 十二 日
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